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长沙市建设工程集团有限公司与株洲市天富房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）湘高法民一终字第138号上诉人（原审被告、反诉原告）株洲市天富房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市天元区黄河北路汇达花园龙腾阁301号。法定代表人杜建明，该公司总经理。委托代理人杨立东，湖南湘江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路149号。法定代表人陈守义，该公司董事长。委托代理人黄伟，男，日出生。上诉人株洲市天富房地产开发有限公司（以下简称天富公司）因与被上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市中级人民法院于日作出的（2011）株中法民四初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于日公开开庭审理了本案。天富公司的委托代理人杨立东，长沙建工集团的委托代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：日，天富公司（甲方）与长沙建工集团（乙方）签订《建设工程施工合同》（仅为合同第一部分即协议书，无合同第二部分即合同条款部分），约定天富公司将“金山阁”项目承包给长沙建工集团施工建设。工程内容为框架结构14＋1层、框混6＋1层；总建筑面积17377.1㎡左右（按实际竣工面积结算）；工程承包方式为包工包料、包质量、包造价、包工期、包验收和平方米造价包干等方式进行总承包；承包范围为全部土建、人防土建工程，部分消防工程、电气、给排水、排污等全部工程内容以及有关招投标等文件确定的内容；散水以内的附属工程、弱电部分、工程设施预埋件亦由承包方负责；实施单价大包干（725元／㎡），如发包方要求取消某单项工程时，则按预算定额计算从总价款中扣除相应价款；合同工期为总日历天数400天。该合同对其它问题未做约定。日，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位的相关人员达成《金山阁图纸会审纪要》，对金山阁图纸提出了部分修改、变更意见。日，当事人双方签订补充协议，约定：1.门面的夹层按半面积计算建筑面积（层高3.8米）；2.一层门面层高最低3m、最高4.8m不等；3.车库按图纸层高部分加高1.8m不等；4.住宅层高按3m砌筑；5.设计基础不包括桩基础，从承台算起；6.第一单元变更增加部分按合同第31.1条款结算，不包括在合同23.3条款之内。日，双方另行签订了《金山阁桩基工程施工合同》，约定工程内容为：包工包料；桩设计顶部至底全部工程量综合价480元／m3；工程量按设计图纸结算、深度按实际签证计算；空桩深度按180元／m3；工期从监理工程师下达任务通知之日起，有效工期35天止等。日，双方就“金山阁”项目再行签订《建设工程施工合同》，合同分为两个部分。第一部分系协议书，该协议与日的协议比较，不同之处在于：一、工程总建筑面积变更为16895㎡（按实际竣工面积结算）；二、约定了开工日期为日（施工方进场后开始施工，由发包方签字认可之日起计算）、竣工日期为日以及合同总工期426天；三、明确了合同总造价元。合同第二部分系合同条款，规定了发包人、承包人双方具体的权利义务以及相关责任。与本案争议相关的主要条款有：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，乙方不得记取任何费用。13.1.1遇重大设计变更而影响关键工序者；13.1.2一周内非承包方原因停水、停电累计超过8小时者，但每次停水、停电持续时间不超过4小时不计算在累计时间内。13.1.3甲方分包的工程延误工期的，由甲方代表予以认可，工期相应顺延。13.1.4约定经甲方现场代表签证，同意顺延工期者：（1）甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（2）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）不可抗力。14.2因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。16.2工程质量达不到约定标准的部分，按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。23.1合同价款按协议书中的数额确定。26.1双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：（1）施工至包括地下层三层时（标高9.8米）甲方一次性付足工程总价款的15%；（2）四层以上每完成一层付工程总价款的2.5%；（3）主体封顶验收合格付至工程总价款的50%，甲方退还履约保证金50万元；（4）装修阶段每完成二层付工程总价款的3%，内外装饰不一样时，按内外比例（4：6）支付，原则上按每层1.5%支付；（5）如因甲方手续不齐，不能验收。造成的经济损失由甲方负责，影响的工期相应顺延。竣工验收合格，资料备案存档后，一周内付至工程总价款的80%，同时甲方退还乙方提供50万元中除合同履约保证金的余款；（6）其余的工程款待工程竣工乙方结算资料提供齐备后4个月审定完毕。按审定的结算值付至95%，留5%的质保金，待质保期满后无质量问题一次付清；（7）所有进度款的支付必须按满足总工期的前提下施工方报监理和建设方审核的进度计划按时完成且经认可合格才按此支付。26.4甲方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方可停止施工，由甲方承担违约责任。31.1乙方在工程变更确定后10天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：设计变更费用调整按实计量，土建工程套用99定额，计算公式为：定额直接费＋人工工资调整（31.15元／工日-19.7元／工日）＋税金进行结算，安装工程套用2002年安装定额，计算公式为定额直接费＋人工工资调整（32.15元／工日-22元／工日）＋税金进行结算。主材价格由甲乙双方每月扣除，价差超过±50%，按时调整。32.1工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任，并视同验收合格（但甲方指定的分包商所承包项目不在此款的范围之内）。33.1工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及相应约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。32.2甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后三个月内核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告并向乙方支付工程竣工结算价款。35.1甲方违约。当发生下列情况时：（1）本条款第26条提到的甲方不按时支付工程预付款；（2）本条款第26.4款提到的甲方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行。本合同条款第26条约定甲方违约应承担的违约责任：工期顺延。本合同条款第26.4条约定甲方违约应承担的违约责任：工期顺延，按银行同期贷款利率支付利息，赔偿停工、窝工损失。35.2乙方违约。当发生下列情况时：（1）本条款第14.2款提到的因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本条款第15.1款提到的因乙方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准。乙方承担违约责任，赔偿因其违约使甲方造成的损失。乙方不能按约定的竣工日期（除工期签证顺延时间外）完工：超过5天以上的每逾期一天处罚一万元，但工期违约金不超过总工程款的1%，并同时负担因工期违约而影响交付使用的经济责任。41.1本工程双方约定：乙方在签订合同三天内向甲方提交100万元的质保金（工程质量保证金），按合同约定履行完自己的各项义务，主体完成甲方返还50%，竣工验收后返还50%（均不计息返还）。当事人双方及相关人员均在合同的两个部分之尾部盖章以及签字确认。同日，当事人双方就本案工程签订了《工程质量保修书》，约定质量保修金返还自竣工验收交付日起二年期满付70%，第五年期满付30%。日、9月13日、10月19日，长沙建工集团分三次向天富公司交纳工程质量保证金共80万元。日，长沙建工集团向天富公司出具《报告》，述称：1.天富公司未按合同26.1-（1）条款一次性付足工程总价款的15%，即17377㎡×725元／㎡×0.15=189万元；2.人防工程造价98万元；3.其它零星工程增加工程费用82万元。而天富公司只付110万元，致使无法进行下一阶段的施工，要求自日起全面停工以及工期顺延等。日，天富公司（甲方）的法定代表人曹自然向长沙建工集团（乙方）出具《承诺书》一份，承诺于日前付足乙方工程进度款230万元整，以后按合同进度付款给乙方，如未履行承诺，所造成的经济损失由甲方负责。日，长沙建工集团向天富公司出具《报告》，述称因金山阁工程图纸变更未经株洲市规划设计院签字盖章认可，使其无法组织主体工程验收，更无法进入下道工序施工，要求延长工程总工期及赔偿损失。日当事人双方形成《金山阁项目部特别例会记录》：1.工程于日封顶，但至日仍未进行主体验收；2.工期与质量问题是本工程的关键，工程建设存在不规范的地方以及一些质量问题，需要返工处理；3.押金未退、桩基工程未结账，至日，发包方只付了800万元，与1500万元差距太远；4.主体不验收，发包方将不再付款。日，为解决资金紧张的情况，加快工程进度，保证工程于2008年6月底交付验收，天富公司（甲方）与长沙建工集团（乙方）签订补充协议，将乙方总承包合同中的铝合金项目另委托株洲市鑫城塑钢门窗厂制作安装，并约定甲方在原承包造价内按每平方米143元扣除工程价款，面积按实计算以便结算。后依据天富公司与株洲市鑫城塑钢门窗厂的结算造价694439元除以合同约定的单价262元／㎡，得出金山阁工程铝合金窗面积为2650㎡。日，本案当事人双方就金山阁商品房工程日后的工程进度及甲方付款等方面达成如下协议：。乙方搞好主体验收后7天之内，甲方一次性付完乙方所完成的工程量，按合同规定支付的工程款，包括下列方面：（1）按合同要求应付的工程款；（2）桩基款结算审校后全部付给乙方；（3）工程增加部分的工程款：A、人防工程；B、宾馆增加工程，竣工结算后按合同支付；C、面积增加工程造价；D、夹层增加等按合同条款支付……日、3月24日、7月17日，天富公司收取长沙建工集团提交的结算资料若干。日，天富公司通知长沙建工集团因其提交的基础竣工图与签证单严重不符，要求长沙建工集团领回决算书、核对竣工图、补充有关资料，把所有竣工图审定、监理签字后再送决算审核。日，天富公司将长沙建工集团提交的结算资料退回长沙建工集团。日，当事人双方达成《备忘录》一份，记载：由于金山阁项目后期整改、工程款事项，致使长沙建工集团起诉事宜。经协商，为早日验收、备案，双方达成如下协议：1.由长沙建工集团撤诉，自撤诉之日起，天富公司付100万给长沙建工集团。天富公司在长沙建工集团撤诉三日内支付80万元，另20万元协商另付。以后根据决算，长沙建工集团负责多退少补；2.备案工作全部由长沙建工集团负责督促项目部按时完成；3.长沙建工集团确保于日前完成竣工验收、备案等事宜等。本案工程基本完工后，长沙建工集团未向天富公司提交建设工程竣工报告，天富公司亦未组织设计、施工、监理等单位共同进行竣工验收。天富公司在与他人签订的《商品房买卖合同》第八条约定的交房日期大多在日之前。第九条约定逾期交房超过60日的，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金。日，天富公司将金山阁商住楼交付给相关购买人。金山阁商住楼住户约110户，领取逾期交房赔偿款的约有40户，共计85050元。在一审审理期间，天富公司的法定代表人由曹自然变更为杜建明。因天富公司未按日双方达成的《备忘录》支付80万元给长沙建工集团，长沙建工集团遂于日再次向株洲市荷塘区人民法院提起诉讼，要求天富公司支付剩余的工程款及利息等。长沙建工集团在向株洲市荷塘区人民法院提交的起诉状中，表示扣除长沙建工集团应支付的房屋保修基金（总金额的5%）元、建安税金（总金额的5.38%）元，劳保基金32万元，天富公司代付的铝合金款35万元，水电费5万元，天富公司仍欠付长沙建工集团工程款元。之后，长沙建工集团再行向该院变更诉请追加工程欠款元以及利息并要求返还质量保证金44万元。天富公司提起反诉，请求判令：1．长沙建工集团提供整套竣工验收资料给天富公司，以确保房屋竣工验收；2．长沙建工集团支付工程延期违约金15万元及因延期交房给天富公司造成的损失共计元。在本案审理过程中，一审法院组织当事人双方对账确认天富公司已付长沙建工集团工程款万元。第一次庭审中，长沙建工集团承认日的《建设工程施工合同》系备案合同，天富公司亦承认以该合同为准。第二次开庭审理过程中，天富公司认可对账函中余下8.4750万元系支付浙江浩福钢制门窗厂的钢质门款。长沙建工集团主张44万元质量保证金系其交付的80万元质量保证金扣除天富公司代付铝合金款的结果，对此，天富公司未持异议。一审法院认为，本案争议焦点为：1.鉴定报告的计算标准应如何采纳；2.在长沙建工集团未交付相关竣工资料、工程未经竣工验收的情况下，长沙建工集团是否有权要求天富公司支付工程欠款；3.长沙建工集团主张的工程质量保证金、房屋质量保修金、建安税金、劳保基金应否扣除或返还；4.长沙建工集团应否承担工期延误的违约金责任、应否承担天富公司因延期交房所受的损失，以及应否提供有关竣工验收资料。第一，关于鉴定报告的计算标准应如何采纳的问题。（一）关于人工工资标准应适用合同第31.1条标准还是适用湘建价（号文件所规定的标准涉及到两份合同的以何者为准的问题。从合同内容上分析，虽日，天富公司（甲方）与长沙建工集团（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，但该合同对诸如开工、竣工日期、验收、结算等系列重要问题均未做约定。而日的《建设工程施工合同》则对开工、竣工时间，合同总造价，以及发包人、承包人具体的权利义务以及相关责任进行了约定，可见日的《建设工程施工合同》属于正式合同。且在本案第一次庭审中，长沙建工集团承认日的《建设工程施工合同》系备案合同，天富公司亦承认以该合同为准。从法律上分析，本案工程系商住楼，属于法律规定的强制招投标的建筑项目，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，因工期、工程价款、工程质量等约定属于合同的实质性条款，在当事人无反证的情况下，日签订的合同应为备案的中标合同，故应以该合同作为解决本案纠纷的裁判依据之一。而人工工资标准不得低于最低工资标准的规定属于法律强制性规定，当事人的约定不得与此相抵触，因本案施工合同系日签订，符合湖南省建设厅湘建价（号文件有关新的人工工资标准施行时间规定，故本案人工工资标准应为湘建价（号文件所规定的标准而非合同约定之标准。（二）因日，当事人双方签订补充协议，明确约定设计基础不包括桩基础，从承台算起等，且有日双方另行签订的《金山阁桩基工程施工合同》互相印证，故天富公司无反证的情况下，其主张《金山阁桩基工程施工合同》属于本案《建设工程施工合同》的组成部分，不予支持。（三）因日当事人双方签订补充协议已明确约定门面的夹层按半面积计算工程造价，此系当事人对自身权利的自由处分，不违反法律禁止性规定，为有效协议。按约定优先的民法原则，天富公司主张按合同约定计算夹层面积，予以支持，故金山阁商住楼的建筑面积为㎡。（四）对于铝合金门窗的费用，双方于日已明确约定甲方在原承包造价内按每平方米143元扣除工程价款，面积按实计算以便结算。因铝合金窗的面积已查明为2650㎡，故铝合金窗应扣除的费用为2650㎡×143元=378950元。（五）关于第二次庭审中天富公司于辩论意见中主张鉴定机构在资料缺乏的情况下按长沙建工集团送审造价计算地下室、消防水池变更部分共计元不应采信的问题。因地下室、消防水池工程量增加属于客观事实，鉴定人员亦到金山阁商住楼进行了实地勘察。在鉴定过程中，天富公司拒绝对长沙建工集团提交的所有鉴定材料予以质证，且在一审法院就鉴定征求意见稿向其征求意见时（征求意见期限为7日，征求意见稿系其代理律师收取），已明确告知逾期不提供书面意见视为对征求意见稿无异议，其中就包含逾期未提出异议的事项。作为专业的开发商，理应对上述问题有明确的认识，但其书面回复意见并未涉及该问题，亦未提出相关材料予以反驳，可视为对此问题的认可，其辩称未提出异议是因为当时没有这方面的法律意识的理由，有违常理，不予采信。第二，关于在长沙建工集团未交付相关竣工资料、工程未经竣工验收的情况下，长沙建工集团是否有权要求天富公司支付工程欠款的问题。针对承包人拒绝移交竣工资料的情况，发包人可提起诉讼要求承包人移交完整的竣工资料并承担因此造成的损失，但承包人未按约移交竣工资料并不能成为发包人可以不经验收擅自使用工程的理由，发包人仍应对其擅自使用工程所带来的后果负责。在涉案工程未经竣工验收的情况下，天富公司于2008年12月将房屋陆续交付购买人使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，以及第十四条第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，结合合同32.8条款“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任，并视同验收合格”的约定，长沙建工集团认为本案工程应视为验收合格的理由成立。至于未交付相关竣工资料是否能够成为天富公司拒绝付款的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，在建设工程施工合同关系中，承、发包双方之间所存在的对价应该是承包人对发包人提供符合合同约定的建筑物，发包人根据承包人的工作向承包人支付相应对价。而承包人交付竣工资料的目的就是为了确保工程验收合格。正常情况下，承包人只有交付符合要求的竣工资料才可能使工程验收合格，才能产生要求支付工程款的权利。而本案工程视为验收合格即视同长沙建工集团在法律上已向天富公司提供了符合合同约定的建筑物，基于这种特殊情况，天富公司不能再以长沙建工集团是否交付竣工资料作为其付款的前置条件。综上，长沙建工集团请求天富公司支付剩余的工程款，应予以支持。第三，关于工程质量保证金、房屋质量保修金、建安税金、劳保基金的扣除或返还的问题。第二次庭审中，长沙建工集团提出将工程质量保修金（工程总金额5%）计入工程款一并返还的请求。双方签订的《工程质量保修书》已约定质量保修金自竣工验收交付日起五年期满后全部返还。金山阁商住楼于日被视为验收合格，此时距第二次庭审已满五年，故工程质量保修金返还的条件已成就，为减少当事人的诉累，对长沙建工集团的请求，予以许可。因金山阁商住楼视同验收合格导致长沙建工集团不再承担工程质量担保责任，天富公司亦未证明工程主体、地基存在质量问题，故对于长沙建工集团诉请天富公司返还工程质量保证金44万元的请求，予以支持。第二次庭审中，长沙建工集团还以税金由其缴纳为由要求返还税金，但因其在诉状中已明确了税金可由天富公司扣除，即同意由天富公司缴纳。同理，因长沙建工集团在诉状中同意扣除劳保基金，且合同47.7已明确了长沙建工集团承诺不要求返回劳保基金。虽该条款约定如建设主管部门返回长沙建工集团劳保基金时，则天富公司从支付长沙建工集团工程款中扣除，但此情况仅是规定了扣除时间，并不代表长沙建工集团有要求天富公司返回该款的权利。综上，长沙建工集团要求天富公司返还建安税金、劳保基金，理由不成立，不予支持。第四，关于长沙建工集团应否承担工期延误的违约金责任、应否承担天富公司因延期交房所受损失以及应否提供有关竣工验收资料的问题。本案备案合同约定了开工日期为日（施工方进场后开始施工，由发包方签字认可之日起计算）、竣工日期为日以及合同总工期426天，然长沙建工集团至2009年8月还未全部完工，远远超出了约定的竣工期限，应承担相应的违约责任。合同35.2约定乙方违约，不能按约定的竣工日期（除工期签证顺延时间外）完工：超过5天以上的每逾期一天处罚一万元，但工期违约金不超过总工程款的1%，并同时负担因工期违约而影响交付使用的经济责任。从整个施工过程分析，特别是从双方提交的有关会议纪要分析，工期延误既有天富公司的原因（诸如不按合同约定及时付款造成停工、工程量增加等问题），亦有长沙建工集团的原因（诸如不及时进行主体工程验收、施工质量不合格造成返工等问题）。虽2008年的冰灾影响工期，但此时已超过合同约定的竣工日期30余日，相对于2009年8月工程基本完工的事实，冰灾所产生的25日工期顺延对本案的影响甚微。根据会议纪要以及其它书面记载的表述，酌情由长沙建工集团承担60%的工期延误责任。关于天富公司因延期交房所受的损失问题。根据合同35.2条款约定，这种损失在长沙建工集团的可预见范围之内，故其对天富公司延期交房的损失应予以赔偿。本案中，天富公司提供了《赔偿明细表》、《商品房买卖合同》以及《领据》，用于证明其延期交房损失的存在。依据民事诉讼高度盖然性的证明规则，结合延期交房系客观存在的事实，在长沙建工集团无证据反驳的情况下，对于可信度较高的损失部分予以采信。至于天富公司与袁娟、袁杰有关的赔偿协议，因袁娟、袁杰未出庭作证证明协议是委托他人代签，故其真实性有待考证。即使该协议属实，亦因天富公司未能证明协议已实际履行，故对其主张的损失382169元不予支持。经审核，金山阁商住楼住户约110户，领取赔偿款的约有40户，共计85050元，因85050元系实际发生的赔偿款，予以支持。因长沙建工集团只承担60%的工期延误责任，故对天富公司的逾期交房损失，长沙建工集团应承担的数额为85050元×60%=51030元。虽天富公司强行使用导致商住楼视同验收合格，相关法律上的不利后果由其自身承担，但视同验收合格并非免除长沙建工集团向天富公司提供相关竣工验收资料的责任，长沙建工集团仍须向天富公司提交全部工程竣工验收资料。基于上述分析，按照按合同约定的计算方式计算，本案合同包干的工程造价为元（㎡×725元／㎡），增加的工程量元（按鉴定报告采纳的人工工资标准），工程总造价（含桩基工程）元；第三人施工的铝合金窗工程款378950元（2650㎡×143元／㎡），应从总工程款中予以扣除，即长沙建工集团施工的工程总造价为元；劳保基金352113元、建安税金元（×5.38%）以及水电费5万元，亦应从总工程款中予以扣除。综上，长沙建工集团应得工程款合计为元，天富公司已支付工程款元，尚欠工程款元。对于逾期还款利息，因天富公司应支付的工程款元中是未扣除工程质量保修金的结果，即工程款元中包含工程质量保修金，而本案工程质量保修金为总价款的5%，即元。保修金的返还只有在逾期返还时才可以要求支付利息。长沙建工集团诉状中诉请要求返还的44万元是工程质量保证金而非工程质量保修金，其亦未就工程质量保修金的返还主张利息，《工程质量保修书》亦未约定利息，故本案能够计算利息的金额为元（元-元）。因日金山阁商住楼已为天富公司所使用，按约视为验收合格并交付，此时天富公司的付款责任产生，利息可从此时计算，但长沙建工集团主张自日即第一次起诉之日起算至判决生效之日止，此系对自身权利的处分，法院不予干涉。结合同期银行贷款利率，本案工程款元计算利息为50002元。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、天富公司于判决生效之日起十日内支付建工集团工程欠款（含房屋质量保修金）元、利息50002元；二、天富公司于判决生效之日起十日内返还长沙建工集团工程质量保证金44万元；三、长沙建工集团于判决生效之日起十日内将全部竣工验收资料提交给天富公司；四、长沙建工集团于判决生效之日起十日内赔偿天富公司工期违约金92559.5元（×1%×60%）、逾期交房损失51030元；五、驳回长沙建工集团的其它诉讼请求；六、驳回天富公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费61535元，由长沙建工集团负担36921元，天富公司负担24614元。本诉保全费5000元，由天富公司负担。反诉案件受理费9350元，由天富公司负担6480元，长沙建工集团负担2870元。鉴定费用20万元，由长沙建工集团负担10万元，天富公司负担10万元。天富公司上诉称：第一，交付竣工资料、房屋验收合格应为付款的基本前提。双方合同明确约定承包方交付符合要求的竣工验收资料，双方才办理结算，工程验收合格，承包方才能要求支付工程款，本案中长沙建工集团至今没有向天富公司交付合格的竣工验收资料。第二，地下室、消防水池变更部分造价不应计算和支持。该两项造价系根据长沙建工集团送审造价鉴定，违反审计要求，如资料不齐无法审计，应由长沙建工集团承担举证不能的后果。第三，因为长沙建工集团未提供全套竣工验收资料，而验收合格后才应支付剩余工程款，故本案未及时支付剩余工程款的责任在长沙建工集团，天富公司不应该承担延期付款的责任。第四，由于长沙建工集团延期完工且拒不交付竣工验收资料，导致天富公司延期向袁娟、袁杰交房，并与他们的父亲签订了赔偿协议，该笔赔偿金382169元应当认定。请求判决：1．撤销一审判决第一项、第二项；2．认定天富公司在长沙建工集团没有提供全套合格的验收资料并验收合格前没有支付工程款的义务；3．由长沙建工集团支付天富公司违约损失382169元；4．由长沙建工集团承担全部诉讼费用。长沙建工集团答辩称：第一，本案所涉工程因天富公司已经使用并已实际交付给购房人，应视为验收合格，因此长沙建工集团在法律上已经向天富公司提供了符合合同约定的建筑物，天富公司应当向长沙建工集团支付剩余工程款。第二，因天富公司在鉴定过程中拒绝对长沙建工集团提交的鉴定材料予以质证，在征求意见期间也未提供相关材料予以反驳，对征求意见稿也未提出异议，且地下室、消防水池工程量增加属于客观事实，鉴定人员进行了实地勘察，故鉴定结论应予采信。第三，天富公司逾期支付工程款，应按合同约定支付利息。第四，因天富公司不能证明袁娟、袁杰赔偿协议的真实性，也未能证明该协议已经实际履行，故长沙建工集团不应赔偿相应损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，长沙建工集团向天富公司交付竣工验收资料、房屋验收合格是否为天富公司支付剩余工程款的前提条件；第二，地下室、消防水池变更部分是否应计算工程造价，计算多少；第三，天富公司是否应向长沙建工集团承担延期付款的责任；第四，天富公司是否向袁娟、袁杰支付了赔偿金382169元，该笔款项是否应由长沙建工集团承担。第一，虽然根据双方日《建设工程施工合同》第32条、第33条的规定，应当是房屋竣工验收合格后，再进行竣工结算，然后支付结算价款，但根据该合同第32.8条约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任，并视同验收合格。涉案工程虽未竣工验收合格，但天富公司已经于2008年年底即开始交付购房人使用，故工程应当视为验收合格。因此，本案中天富公司已经履行了双方合同约定的主要义务，即将工程交付天富公司，天富公司亦应履行合同约定的主要义务，即支付工程款给长沙建工集团。此外，二审开庭过程中，合议庭要求天富公司于一周内提交其上诉所主张的竣工验收需要交纳的资料清单以及相应依据，天富公司未按时提交，故天富公司要求长沙建工集团提交的资料并不明确。综上，天富公司认为其支付工程款应以长沙建工集团提交竣工验收资料为前提的理由不能成立，不予采纳。第二，根据湖南建业管理咨询有限公司出具的湘建咨询（号《关于金山阁商住楼工程实际竣工建筑面积和增加工程量造价司法鉴定报告》，地下室变更部分和消防水池变更部分因部分资料不全，无法对原设计图和竣工图的工程量进行比对，故该部分工程造价（地下室变更部分元和消防水池变更部分93993.64元）系按长沙建工集团送审的造价计算。二审中，天富公司申请并通知了鉴定人员李新红、姚伟阁出庭接受质询，两位鉴定人员当庭陈述地下室确实存在设计变更，原设计图、竣工图均没有体现消防水池，但根据现场勘查存在消防水池，由于鉴定资料不全，且属于隐蔽工程，故无法计算具体的工程量。本院认为，一审法院将该部分造价计入工程造价并无不妥：1.天富公司并不否认地下室、消防水池有变更，只是认为长沙建工集团应当提供全套完整的资料以便计算准确的工程量；2.日，长沙建工集团向天富公司出具《报告》，提及人防工程造价98万元，以及其他零星工程增加工程费用82万元，天富公司未对此进行否定；3．鉴定过程中，长沙建工集团提供了株洲市金山阁防空地下室防护工程设计施工图纸、建筑施工图纸、结算书、工作联系单、现场签证单等资料，经法院释明“若对原告提供的证据不予质证，所产生的不利后果由你方（天富公司）自行承担”，天富公司仍以工程不具备结算条件为由，对长沙建工集团提交的鉴定资料不予质证；4.鉴定过程中，鉴定机构将该部分造价计入工程总造价，并出具征求意见稿后，长沙建工集团并未对该项提出异议，正式鉴定报告出具后，一审法院组织质证时，天富公司仍未对此提出异议。综上，地下室、消防水池设计变更系客观事实，一审法院也已经给予了天富公司充分的时间和机会发表意见，但天富公司并未及时提出异议，后来天富公司又以没有法律意识为由再行提出的地下室、消防水池设计变更部分不应计入工程造价，于理不合，一审法院对此不予采纳并无不当，本院予以维持。第三，虽然双方合同约定天富公司应在工程竣工结算后支付结算价款，而本案工程并未竣工验收合格，也未就工程结算达成一致，因此要求天富公司在此之前支付剩余工程款并不完全符合合同的约定。但是，涉案工程已于日即已经交付使用。在长沙建工集团第一次起诉后，天富公司还与长沙建工集团于日达成《备忘录》，由长沙建工集团撤诉，天富公司支付100万元给长沙建工集团（撤诉三日内支付80万元，另20万元协商另付），之后根据决算，多退少补，而天富公司并未按照《备忘录》的约定支付80万元。因此，一审法院判决由天富公司自长沙建工集团第一次起诉之日即日起计算迟延付款利息并无不妥，应予以维持。第四，为证明天富公司向袁娟、袁杰支付了赔偿金382169元，天富公司在一审提交了与袁杰签订的《商品房买卖合同》一份，天富公司与袁娟、袁杰（袁海良代）签订的《购买金山阁门面、住房及全部地下车库补充协议》，以及袁娟、袁杰书写的《证明》各一份，并在二审中申请了证人袁海良出庭作证。在上述《商品房买卖合同》中，约定天富公司应于日前，将1509房交付袁杰，房价为1986元／㎡，总价139318元，天富公司逾期不交房超过30日的，出卖人按日向买受人支付已交付购房款万分之一的违约金，逾期超过60日后，袁杰有权解除合同，如袁杰要求继续履行合同的，天富公司按日支付已交购房款万分之二的违约金。根据《购买金山阁门面、住房及全部地下车库补充协议》，以及袁娟、袁杰书写的《证明》，因袁娟、袁杰购买天富公司金山阁项目、708三套住房，1-4号门面，地下车库入口上门面、多层及全部地下车库，双方达成补充协议，其中第四项约定袁娟、袁杰购买的全部房产的公共维修基金全部由天富公司承担，第七条约定本协议签订后，乙方不得以任何理由要求天富公司补偿延期交房的任何费用，袁娟、袁杰认可协议第四条及708号住房是天富公司支付的延期交房补偿。二审中袁海良出庭作证，认可其系袁娟、袁杰的父亲，以袁娟、袁杰的名义购买了天富公司的房子，后因天富公司迟延交房，赔偿了袁娟、袁杰一套价值382169元的房屋。虽然二审中长沙建工集团对袁海良证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，但上述证据可形成证据锁链，结合长沙建工集团确实延期完工的事实，可以证实天富公司因向袁娟、袁杰延期交房支付了违约金。关于违约金的具体数额，双方约定系以价值382169元的708号住房补偿，但天富公司并没有提供全部购房合同证明其应当赔付的迟延交房违约金为382169元，而根据其一审提交的《金山阁赔偿明细》，天富公司应向袁娟、袁杰赔偿的违约金只有元，因此只对该元予以认定。根据一审判决确定的工期延误责任过错比例由长沙建工集团承担60%，即98531.45元。综上，一审判决适用法律正确，但对天富公司延期交房的损失认定有误，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2011）株中法民四初字第20号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、变更湖南省株洲市中级人民法院（2011）株中法民四初字第20号民事判决第四项为：长沙市建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿株洲市天富房地产开发有限责任公司延误工期违约金92559.5元，逾期交房损失元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费24766元，由株洲市天富房地产开发有限责任公司负担23425元，由长沙市建设工程集团有限公司负担1341元。本判决为终审判决。审　判　长　　谭智崇审　判　员　　李金霞代理审判员　　肖　芳二〇一四年九月二十二日书　记　员　　龙　菲附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三十四条第一款当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
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