手机被饭店服务拿走，是盗窃行为还是侵占行为？_百度知道
手机被饭店服务拿走，是盗窃行为还是侵占行为？
但此时赵某已经下班回家了。于是我报警，派出所的同志说这是侵占遗忘物。我吃完饭后离开大约五分钟时发现手机落饭店了！
请法律专家来帮我来分析下啊？还算第三人行为呢本人于晚9点多钟在饭店吃饭，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三人占有时，如果能认定为是盗窃行为，只有服务员赵某收拾过餐桌，那么饭店如果拒交构成侵占罪，那派出所就应该管这个治安案件！，所以我推定是赵某拿了我手机。饭店老板和2个服务员证明我离开的5分钟内没有其他顾客来过饭店。我记得书上说“原占有人丧失了占有，回头去找！，如果第三人拿走算盗窃。那服务员拿走算饭店行为？且不论手机价值，那么按治安处罚法就可以制裁赵某了，也应认定为他人占有的财物”，饭店也准备打烊，不归他们管，但是没有了，此时店内已无其它顾客
提问者采纳
如果他知道后马上还你，你手机是他拿的，因为你丢手机是在饭店丢的，那店员就涉嫌侵占罪所谓盗窃是指以非法占有的目的，手机遗忘在饭店的时候。至于侵占罪和盗窃罪，这样就符合盗窃的特征了所以我认为店员属于侵占而不是盗窃，也不算侵占的。对于本案。如果手机价值达到数额较大的标准.祝好。所谓他人占有，否则不是犯罪我建议你还是先联系赵某吧.，是直接占有他主占有无权占有合法占有，自然就是指不是盗窃者本人占有，不管按照哪一种分类店员都占有着手机，这个时候他是侵占还是盗窃呢，如果他拿走是处于非法占有的目的，而顾客拿走了手机，而本案中.，饭店对你的遗忘物是处于合法占有状态的，单从这一点就不能认定他是属于盗窃至于你提出的疑问。这个时候就应当认定为盗窃了，而在饭店里还有一个顾客，只分析占有这个状态。假设你丢手机的其他条件都不变，说不定他明天就还你手机了，因而是饭店取得了手机的占有，而饭店的占有具体是通过店员的占有实现、自认为秘密的手段去把他人占有下的东西偷过来，还要达到一定数额才构成犯罪，我说店员侵占的前提是确实就是他拿你手机并且你要他还被他拒绝，并不是饭店本身占有，我是来做案例分析的 ⊙﹏⊙b汗我认为属于侵占行为所谓侵占简单说就是合法占有+非法侵吞，构成的是侵占。当然，就是将他人占有下的物品用自以为秘密的手段转为自己占有，而占有该手机的店员如果是拒绝返还的话，我举个例子让你对比一下，店员的占有是对遗忘物的占有嗯
提问者评价
OK,疑惑都解开了
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将他人的交给自己保管的财物，数额较大如果你是将自己的手机遗忘在饭桌上，后被服务员拿起来拒不交出。
盗窃罪是指以非法占有为目的、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交还的行为，公安机关说的并没有错。
而侵占罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，而是侵占行为，服务员的行为不构成盗窃
显然是盗窃，不是侵占。不过公安的法律素质实在不咋样，他们都不考司法考试的。你放在餐桌上，餐桌是一个公共领域，服务员不对餐桌上的物品有合法占有的权利，你走了之后，他拿走，显然是盗窃。两个都是刑事犯罪，数额达到一定程度都要起诉到法院的。
属于拾得遗失物，服务员有归还的义务，如果其不归还就构成了侵占罪。
不用分析了，书本和现实的差距是巨大的。而且也证明不了是赵某拿走的。最好的办法是找到那个服务员，跟她好好谈谈，晓以利害。
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在饭店吃饭以为别人丢下的东西拿走算盗窃犯罪吗
建议尽快归还或是交给公安机关 侵占罪，拒不交还的行为：一是代为保管的他人财物，是指以非法占有为目的，数额较大，即明知属于他人交与自己保管的财物。犯罪对象只限于三种财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有。本罪在主观方面必须出于故意；二是他人的遗忘物。本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪；三是他人的埋藏物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物这样的行为涉嫌侵占
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出门在外也不愁拍卖盗窃物、遗失物不适用善意取得制度
遗失物不适用善意取得依据：
&&&&物权法107条规定：&人或者其他有权追回。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处人请求，或者自知道或者应当知道之日起二年内向受让人请求返还，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。&
赃物不得善意取得的依据：
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第五条　犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
　　 经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
& 1 遗失物不适用善意取得
&&2 赃物不适用善意取得
&&3 走私物不适用善意取得
&&4 查封扣押物不适用善意取得
所以盗窃物不适用，因为善意取得制度适用的要件之一就是处分人的合法占有。显然，盗窃物不是合法占有。
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利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究（2） 16:37&&来源： |
　　（三）柜员机因故障而支付款项的性质　　在许霆案中，存在两个行为：一是取款行为，二是占有行为。那么，到底哪一个行为是评价的客体呢？这个问题直接关系到许霆的行为能否认定为侵占罪。对此，我国学者认为&插真卡输密码&无刑法评价意义，&从出款口拿钱&属于侵占脱离银行占有的遗忘物。在论证脱离银行占有的遗忘物时，我国学者高艳东博士指出：&在取款机出错时，银行虽然没有放弃所有权，但事实上无法占有出款口的资金，且该资金并非基于银行本意而脱离其占有，属于遗忘物。因此，&从出款口拿钱&就只能评价为侵占行为。&[21]显然，这种主张许霆的行为构成侵占罪的观点，其理由是十分独特的。一般主张许霆的行为构成侵占罪的观点，其理由都认为许霆获得超过借记卡的款项属于民事上的不当得利，在不当得利的情况下拒不返还而构成侵占罪。但高艳东博士的观点则认为，柜员机出口的款项属于遗忘物，许霆占有银行遗忘物拒不退还而构成侵占罪。　　关于这个问题，应当从遗忘物的概念着手分析。应当指出，在外国刑法中并无遗忘物的概念而只有遗失物的概念，例如日本刑法第254条，将遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人之物统称为占有脱离物侵占罪，它和单纯侵占是两个独立的罪名。而我国刑法第270条则称遗忘物，并且把将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大的行为规定为侵占罪的一种行为方式。在我国刑法理论上，一般认为，遗忘物是指由于财产的所有人、占有人的疏忽，遗忘在某处的物品。在司法实践中，遗忘物和遗失物是有区别的：遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是失主丢失的物品，对于拾得遗失物未交还失主的不得按本罪处理。[22]由此可见，遗忘物具有以下三个特征：一是财产所有人或者占有人丧失了对财产的控制，二是之所以丧失控制是由于财产所有人或者占有人的疏忽；三是财产所有人或者占有人仍然知道财物遗忘的场所，因而区别于遗失物。　　按照以上我国刑法中遗忘物的概念，我们来分析许霆案。上文我已经指出，当款项处于柜员机内时，尽管柜员机发生故障，银行并没有丧失对该款项的控制，因而不属于遗忘物。那么，为什么在许霆将款项从柜员机内取出，就变成了遗忘物了呢？高艳东博士的论证逻辑是：许霆&插真卡输密码&的行为无刑法评价意义，因为这一无评价意义的行为导致柜员机自动出错而出款时，银行丧失了对出款口资金的控制，因而出款口资金属于占有脱离物型的遗忘物。[23]关于&插真卡输密码&的行为是否具有评价意义，即是评价为不当得利还是刑事不法，这当然是另一个应当讨论的问题。现在的问题在于：柜员机出错而出款，该款项为什么就是遗忘物？高艳东博士将&机器自动出错&与&使机器出错&相区分，这当然是正确的。但&机器自动出错&而受益又可以分为以下两种情形：一是利用机器出错而获利，这是一种积极的作为；二是因为机器出错而获利，这是一种消极的不作为。这两种获利的法律性质是有所不同的：后者属于不当得利，前者是一种侵权行为，只不过是利用柜员机故障而侵犯银行的财产所有权。因此，不能认为机器故障不是许霆造成的，许霆的行为就不是犯罪。柜员机虽然发生了故障，但这一故障在以下两种情况下才使银行款项成为他人的不当得利：一是柜员机因为发生故障而在无人操作的情况下自动吐款。二是柜员机因为发生故障将银行或者他人帐（卡）上的款项划入许霆的借记卡中。但上述两种情形都不存在，柜员机的故障只有在许霆的操作下才会吐款。在这种情况下，柜员机吐款并非&自动出错&，而恰恰是&被动出错&。因此，柜员机所吐款项并不是银行的遗忘物，而是许霆操作的结果。在这个意义上说，具有刑法意义的仍然是许霆的取款行为。　　四、诈骗罪之质疑　　在主张许霆利用柜员机故障恶意取款行为构成犯罪的学者中，认为许霆构成诈骗罪或者信用卡诈骗罪的观点具有一定的影响。　　诈骗罪是一种财产犯罪，我国刑法对诈骗罪采用了简单罪状的立法方式。在刑法理论，一般认为诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。[24]在我国刑法理论上，更多地是强调虚构事实、隐瞒真相的诈骗方法。这里的虚构事实，是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，从而&自愿地&交出财物。而隐瞒真相，是指故意对被害人掩盖客观存在的某一事实，以哄骗被害人，使其&自愿地&交出财物。而这种&自愿&实际上是受行为人的欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿。[25]在这一对诈骗行为的法理阐释中，虽然也论及被害人的&自愿&交付行为，但该交付行为并未作进一步的论述。但在大陆法系刑法理论中，往往将诈骗罪描述为以下环环相扣的因果过程：　　欺骗行为&错误认识&处分（交付）行为&诈取。在上述诈骗罪的构成中，纳入了被害人的行为，即陷于错误认识，基于这种错误认识而交付财物。可以说，诈骗罪是一种典型的被害人有过错的犯罪，正确地理解被害人的过错对于诈骗罪的认定具有重要意义。正因为只有存在被害人的认识错误才能构成诈骗罪，因而在日本刑法理论中存在&机器不能被骗&的命题，并在刑法理论与司法实务上得到遵从。例如日本学者西田典之教授指出：　　诈骗行为首先必须指向人的行为。也就是，由于机械并不会陷于错误，因而把类似于货币的金属片插入自动售货机而不正当地获取果汁、香烟、乘车券等的就并不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。同样，判例也认为，利用伪造的CD卡（指信用卡&&引者注）或拾得的CD卡从CD机（自动取款机）上取款的行为也不是诈骗而是盗窃。与此相反，即便实施了利用类似于货币的金属片而不正当地使用公用电话机、投币存物箱、游戏中心的游戏机的行为，由于属于利益盗窃，因而按照现行法的规定，既不是诈骗也不是盗窃，而只能是不可罚。[26]　　&机器不能被骗&的命题，也受到我国学者张明楷教授的认同。张明楷教授认为，只有坚持&机器不能被骗&的观点，才能维持诈骗罪的定型，并进而将诈骗与盗窃加以区分，否则诈骗罪与盗窃罪必将混淆。张明楷教授指出：　　构成要件是犯罪的定型，诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造与模型。即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可以成为受骗人，则导致诈骗丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为受骗者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为，构成诈骗罪。这是难以接受的。再如，许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的，也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的，也属于欺骗机器；从住宅取得财物的，也成立诈骗罪。[27]　　因此，&机器不能被骗&虽然只是一个理论上的命题，但它与诈骗罪的本质密切相关，可以说是一种隐形的法律。如果坚持&机器不能被骗&这一立场，许霆的行为当然与诈骗罪无涉。[28]因此，我国学者通过否认&机器不能被骗&的观点，作为许霆的恶意取款行为构成（信用卡）诈骗罪的一个重要突破口。例如我国学者刘明祥教授指出：　　在刑法中单设使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，这本身就表明在立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊性。其特殊性就体现在机器本身并不能受骗，只是由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪。由此可见，以机器本身不能受骗来否定非法使用信用卡在ATM机上恶意取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是不妥当的。[29]　　上述观点似乎在这一点上有些模糊：信用卡诈骗罪是特殊诈骗类型，因而可以不恪守&机器不能被骗&的原则。那么，普通诈骗罪是否还应当坚持&机器不能被骗&的立场呢？ 毫无疑问，诈骗罪与信用卡诈骗罪等特殊诈骗罪之间存在竞合关系，后者必然具备前者的本质特征。因此，在&机器不能被骗&这一问题上，信用卡诈骗罪不能有例外。　　根据我国刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪表现为以下4种情形：（1）使用伪造的信用卡的； （2）使用作废的信用卡的； （3）冒用他人信用卡的； （4）恶意透支的。在以上4种情况下，都是人被欺骗而不存在机器被骗的问题。我国学者刘明祥教授认为，许霆恶意取款行为属于恶意透支，应定信用卡诈骗罪。刘明祥教授指出：&由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能（即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款） .如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。&[30]　　在银行法上，透支是指在银行设帐户的客户在帐户上已无资金或者资金不足的情况下，经过银行批准，以超过其帐户资金的额度支用款项的行为。透支可以分为善意透支与恶意透支。根据我国刑法第196条第2款的规定：&前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。&恶意透支构成信用卡诈骗罪，是具有一定特殊性的。同时恶意透支行为也完全可以通过自动柜员机实现，但透支不仅是行为人的一种行为，而且是信用卡的一种功能。银行在发放信用卡的时候，已经设置了这种功能，因而概括性地处分了一定的财物。我国刑法中的信用卡，不仅包括具有透支功能的狭义上的信用卡，而且包括不具有透支功能的广义上的信用卡，即所谓借记卡。在一般情况下，由于借记卡不具有透支功能，因而是可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的。在许霆案中，由于柜员机发生故障，许霆可以超过其卡中的额度取款，那么，这种情形能否认为借记卡已具有了透支功能呢？对此，我的观点是否认的。透支功能是银行主动设置的，借记卡不可能因故障而具有透支功能。而且，透支并非是在卡中无存款记录的情况下先支取钱款，而是超过卡中款额提取款项，提取款项的额度在卡上当然是有记录而非无记录。而在许霆案中，因为柜员机发生故障，许霆取1000元，卡上才扣1元。无论对于银行来说，还是对于许霆来说，这一利用柜员机故障的恶意取款行为都不是恶意透支。正如刘明祥教授指出：滥用自己名下的信用卡的行为（恶意透支）的本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员（持卡人）的信用，侵害了信用卡发行者与会员（持卡人）之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨害了利用信用卡从事正常的交易活动。[31]但在利用柜员机故障恶意取款的情况下，侵犯的并不是信用制度，而是侵犯了金融机构的财产所有权。因此，许霆的行为不符合恶意透支的本质特征，也不能由此构成信用卡诈骗罪。　　我国个别学者认为许霆对柜员机进行欺诈性操作，从而骗取他人钱财，构成普通诈骗罪。[32]这里主要涉及如何理解欺诈性操作的问题。我国学者谢望原教授指出：　　在许霆案中，行为人利用ATM机信息识别系统错误&&行为人从ATM机提取1000元却只在行为人的银行帐户中扣除1元，这本质上等于行为人用1元冒充1000元来和银行进行交易，而银行（工作人员）却错误地相信行为人支付的1元就是1000元，从而支付给行为人1000元! 如果上述分析符合逻辑，那么许霆所实施的170多次非法套取银行ATM机钱款的行为就是地地道道的诈骗而非盗窃。[33]　　上述逻辑推理是值得推敲的。诈骗是行为人通过虚构事实而使他人陷于认识错误，或者隐瞒真相而使他人陷入认识错误或者使他人保持认识错误状态，在此基础上使他人处分财物。因此，虚构事实是制造他人的错误，而隐瞒真相往往包含利用他人已有的错误。在许霆案中，不存在制造他人的错误。那么，利用柜员机的故障是否属于利用他人错误呢？ 我的回答是否定的。正如上文指出，柜员机的故障不等于银行的过错。而且，许霆也并没有进行欺诈性操作，正如我国有学者指出：　　对许霆从柜员机取款的行为，不能认定为欺诈，因为许霆取款时输入的资料和指令都是真实的，既没有隐瞒真相也没有捏造事实。许霆输入取款1000元的指令，柜员机就执行支付1000元的指令，只是在记载扣除相应款项这个环节上发生错误。这个错误不是许霆指示或欺骗的结果，而是机器自己糊涂犯晕记错账的结果。[34]　　这里所谓机器自己糊涂犯晕，就是指柜员机发生故障。这一故障并非许霆造成，他只不过是利用这一故障恶意取款而已，该款项并不是机器基于认识错误而交付的，因为&机器不能被骗&。实际上，在许霆案中，机器也确实没有被骗。因此，无论是信用卡诈骗罪还是普通诈骗罪，都不能成立。　　五、盗窃罪之论证　　盗窃罪也许是财产犯罪中最为古老的一个罪名，在我国春秋时期就有窃盗之罪，例如《荀子&修身》曰：&窃货为盗&。汉初，刘邦入关约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。其中，盗罪就是三罪之一。关于盗的含义，《晋书&刑法志》引张裴律表云：&取非其物谓之盗。&及至《唐律》，将盗罪分为强盗与窃盗。《唐律&贼盗律》规定：&诸盗，公取、窃取皆为盗。&《疏议》曰：&公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。&其中，公取之盗为强盗，即&以威若力而取其财&。窃取为窃盗，《疏议曰》：&窃盗人财，谓潜形隐面而取。&因此，窃盗行为是以秘密窃取为特征的。我国现行刑法中的盗窃罪就是《唐律》中的窃盗罪，虽然罪名有所变动，但秘密窃取的特征并无改变。因为盗窃罪是一个常见罪名，因此刑法采用的是简单罪状，未对盗窃罪的行为特征加以法律上的描述。在我国司法实践中，盗窃罪虽然在整个的发案率中所占比重较大，但较少出现疑难案件，而许霆案恰恰是一个例外。　　在英美刑法中，存在三个经典性的罪名，这就是因取得他人之物而构成的盗窃罪（larce2ny）；因不当保管他人托管（entrusted）之物而构成的侵占罪（embezzlement）；因欺诈性地诱使他人脱离自己财产而构成的诈骗罪（fraud或称false pretenses） .而这三种犯罪之间的界限极易混淆。美国学者弗莱彻认为，可以将被害人参与的自愿程度作为这三种犯罪的区别之源。盗窃罪的被害人是不自愿的；侵占罪的被害人虽然自愿将自己财物的占有（possession）委托给被告人，但对于被告人后继的挪用（appropriation）也是非自愿的；通过诈骗获取财物的犯罪，其被害人名义上同意将自己的财物转移给被告人，但他名义上的同意是由于被诱骗，因而不能反映财物所有者的真实意愿。[35]弗莱彻以上对盗窃、侵占和诈骗三种犯罪的区别的论述，当然是从这三种犯罪的构成要件中引伸出来的。例如弗莱彻将盗窃行为分解为以下三个要件： （1）被窃物发生位移； （2）取自他人占有； （3）一种违背所有者意愿的行为。[36]由于英美法系采用的是判例法，因此虽然有对盗窃罪构成要件的一般概括，但对各个要件在英美法系有一系列可以参照。正如澳大利亚Hugoc Jat所言：&做一个比喻，整体来看成文法中的盗窃罪就像一棵大树，然后在案例法上确定要件就是几个分支，分支上面是超过200多年历史的案例来充当叶子为大树提供养分。可以说，如果许霆案发生在英美国家，争论绝对不会如此离谱和激烈，而中国的法律很多时候却是没有叶子只有干枯的树干。&[37]应该说，以上评论是极为中肯的，它充分说明了判例法的优越性。由于判例的经年累月的积聚，使法律规定置身于一种历史的时光隧道之中，呈现出某种活生生的历史感。但我国的法律条文，却只是一种抽象的、枯燥的、缺乏历史感的文字。在这种情况下，对法条的解释如果跟不上，就会出现法律适用上的难题。例如在许霆案中，虽然法官试图以理说案，进行判后答疑，但说理的内容自然是干巴巴的、概念式的，而没有生动的阐述与严谨的推理。　　其实，在英美刑法中，许霆案定为盗窃罪是没有问题的。在英美刑法的盗窃罪的构成要件中，未经他人同意是一个重要的要件，如果是经过他人同意而取得财物则不构成盗窃罪。这里所谓未经他人同意，是指违背财物所有人或者占有人的意愿，因而这种占有他人财物行为是非法的。因此，未经同意是盗窃行为非法性的根据之一。在美国刑法中，非法获取（trespassory taking）是盗窃罪的构成要件之一，而这里的非法获取，就是指没有原主同意而获取。[38]因此， Hugoc Jat律师提醒我们：作为盗窃罪的一个重要的客观要件，缺乏占有者同意这一点竟然在许霆案中被中国法院和法律专家完全忽略。在英美法系当中的盗窃罪，如果能够证明任何人在取得他人物品的时候是经过他人同意的，就不能算盗窃，除非此同意是因为某种错误而引起的。[39]这个提醒是必要的。在许霆案中，柜员机支付款项是否是银行同意的，这当然是一个值得考察的问题。在主张许霆的行为不能认定为盗窃罪的观点中，存在这样一个理由：　　许霆接受银行&错给&，不违背银行通过ATM机表现出来的意志。就本案而言，银行是通过装有交易指令及交易程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和纂改程序等非法手段造成的。可见，在本案中，出现故障的ATM机代表银行错误地向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无需其他辅助即能独立表达银行意志。[40]　　在上述论述中，包含着这样两个问题值得研究：一是智能机器是否具有意志，能否表示同意？二是错误的同意是否具有法律效力？关于第一个问题，我认为智能机器仍然是机器，它没有独立于人的意志。因此，机器同意其实质是人的同意，即机器程序设置者的同意。就柜员机而言，它是代表银行的，银行的意志才是机器的意志。因此，&机器不能被骗&这一原理是建立在机器不能表达意思不具有意志这一逻辑前提之上的。当柜员机发生故障时，银行设置的程序发生了错误，因此柜员机的给付已经违反银行的意志。关于第二个问题，即使柜员机在发生故障的情况下支付行为反映的是银行的错误同意，这一同意也不具有法律效力，不能认为是缺乏盗窃罪的违反财产所有人或者占有人的意志这一要件。例如，甲在某超市将一箱价值50元的肥皂包装箱打开，取出肥皂，装入价值5000元的照相机一部，然后包装好去交款。收银员以为是一箱肥皂，收取50元后予以放行。在该案中，甲将相机伪装成肥皂从超市带走，是经收银员同意的，但这种同意显然是基于错误理解的同意，因此不能认为这一购买行为是具有法律效力的交易行为。同时，在该案中，甲虽然采取了调包使收银员受骗，但收银员处分的是肥皂而不是相机。因此，甲的行为构成盗窃而非诈骗。正如日本学者大塚仁指出：在窃取时，即使有欺骗人的行为，只要不是通过对方基于其欺骗行为所产生的错误使其交付了财物，就不是诈欺罪，而应当认为是窃盗罪。[41]而且，即使基于欺骗交付了财物，如果其所意欲交付的财物并非是他人实际取得财物，同样也不是诈欺罪而是窃盗罪。因此，在许霆案中，即使把柜员机故障看作是一种错误支付，该支付也应当认为是违反银行本意的，不能认为是一种正确的同意。　　柜员机是人&&机的交易形式，它不同于人&&人的交易形式，因此，柜员机的同意具有特殊性。关于柜员机的同意，澳州最高法院在Kennison v1 Da ire案中作出以下判词：银行同意你取款，但是你的取款方式只能按照银行卡上面的使用条款来进行。如果你违反银行预定的所同意的取款方式，就超出了银行的同意范围来进行取款。[42]就许霆利用柜员机故障恶意取款而言，没有一个银行会同意这种取款是合法的，因而许霆的取款显然是违反财产所有人或者占有人的意志的。因此，在英美法系刑法中，许霆的行为构成盗窃罪是不容争辩的。　　在大陆法系刑法中，例如日本将盗窃罪称为窃盗罪，其行为是窃取。日本学者大塚仁教授在阐述窃取一词的含义时指出：&所谓'窃取'，是指单纯的盗取，即不采取暴行、胁迫，违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有。虽然使用着'窃'取一语，但是，并不需要暗地里取得，也可以是公然地侵害占有。&[43]在此值得注意的是日本学者认为盗窃罪之成立既可以是秘密的也可以是公开的。因此，秘密性并非盗窃罪的构成特征。而在许霆案中，秘密性也恰恰是争议的焦点之一。例如辩护律师在否认许霆行为构成盗窃罪时，缺乏秘密性是重要的辩护理由。辩护律师在原审二审辩护词中指出：&在本案中，被告人许霆是用自己的实名工资卡到银行严密监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，并能适时发现并马上根据银行卡的开户资料提供的联系方式，采取行动追回多取款项，这样的行为相对于银行而言，只能说是&公开&，不存在&秘密&可言。&[44]辩护律师的逻辑推理是：秘密性是盗窃罪的构成要件之一，既然在许霆案中不存在秘密性，因此许霆的行为不构成盗窃罪。但法院则认为许霆行为具有秘密性，例如重审的二审审判长刘锦平法官在判后答疑时与记者有这样一段对话：　　记者：有人认为，许霆取款时过程是公开的，不符合盗窃罪中&秘密窃取&的特征，法院认定许霆是&秘密窃取&的根据是什么？　　刘锦平：盗窃罪中的&秘密窃取&，指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为。本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的，继续取款不会当场被银行工作人员发觉。事实上银行也是在第三天才发觉许霆的恶意取款行为。虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，并不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。行为人的主观认识是通过客观行为体现出来的，上述事实足以证实许霆产生了其恶意取款行为至少不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理。同时也说明，许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言，但应当明确，柜员机只是银行用于经营、保管资金的工具而已。另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意志，具有非暴力性，这些都充分说明了许霆的行为符合&秘密窃取&的特征。[45]　　许霆供述&机器知道，人不知道&可以说是上述回答的一个绝妙注脚。按照日本刑法理论，既然盗窃罪并不以秘密为要件，许霆的行为构成盗窃罪也是没有问题的。[46]关于盗窃罪是否要求秘密性这一要件，当然是一个可以讨论的问题。我国学者张明楷教授对此提出：&窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。本书也认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。&[47]我认为，我国刑法中的盗窃罪，秘密性是必不可少的构成要件之一。否则，难以将盗窃罪与抢夺罪加以区分。在一定程度上，盗窃罪之秘密与抢夺罪之公开正好形成鲜明的对比。例如，在《俄罗斯刑法典》第158条关于盗窃罪的规定明文指出：秘密侵占他人财产的是偷窃。俄国学者在解释偷窃罪的秘密特征时指出：&偷窃罪的客观方面表现为秘密侵占他人财物，其本质内容无论客观上还是主观上都在于小偷力求避免与所窃财物的所有人或实际占有人以及可能妨碍犯罪的实施的人或作为目击证人揭露罪犯的旁人发生接触。&[48]与此同时，《俄罗斯刑法典》第161条规定了抢夺罪：公开夺取他人财产的是抢夺。因此，抢夺罪具有公开性，属于典型的公然犯。我国学者指出：&公然犯罪，系秘行犯罪的对称，简称公然犯，是指按照刑法特定犯罪构成要件及其刑罚规范的预设，某种犯罪行为必须或者必然地表现为故意在不特定的人或者多数人能够认识其犯罪行为的场合实施犯罪的罪态方式。&[49]相对于抢夺罪的公然犯，盗窃罪是秘行犯。这种对应关系在我国刑法中的盗窃罪和抢夺罪中也同样存在，尽管因为我国刑法对盗窃罪与抢夺罪采取简单罪状的立法方式，盗窃罪的秘密性与抢夺罪的公开性都不是其法定特征。但在刑法理论上，通过对这两种犯罪的对比，可以确定它们分别具有秘密性与公开性。在德、日刑法中，盗窃罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德日刑法中未设抢夺罪。对此，张明楷教授指出：&在德国、日本等国，窃取并不一定要求是秘密取走，只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。大多数国家的刑法（如德国、日本等）没有规定抢夺罪，故公然夺取财物的行为，也属于窃取（某些情况下的抢夺可能认定为抢劫） .&[50]由此可见，德、日刑法之所以不要求盗窃罪具有秘密性，主要是为了容纳公开抢夺的情形。而在我国及俄罗斯刑法中，盗窃和抢夺是两个不同的犯罪，如果取消了盗窃罪的秘密性，将使盗窃罪与抢夺罪无法区分。因为盗窃与抢夺，从行为要素上来分析，都是一种单纯的取财行为。两者的区分仅表现为是在秘密的客观状态或者主观状态下所取还是在公开状态下所取。　　值得注意的是，在台湾刑法中也分别设立了盗窃罪与抢夺罪，老一辈学者均认为盗窃须具有秘密性。例如台湾学者韩忠谟指出：&称窃取者，谓乘人之不觉，将他人支配下之物移入自己支配之下。即系乘人不觉，则其所用之方法必出于和平隐秘始足当之。若乘人之不备而公然夺取，或使用强暴、胁迫或诈术等方法，使人交付财物者，则不得谓为窃取，而应构成他罪。&[51]但现在的台湾学者越来越多地主张盗窃行为须以和平之方法实施，但并不以秘密为必要，即使公开实施，也可以构成盗窃罪。因此认为，盗窃罪须具有秘密性的学界及实务见解，颇为不当，亟有修正之必要。[52]台湾学者之所以提出盗窃罪不以秘密实施为必要，主要是为解决一些特殊案例的定性问题：　　例1：被害人夜半醒来，闻有人入室行窃，但因胆小如鼠，且思室中无任何有价值之物，故仍蒙首棉被中，任由入室者窃取，俟窃贼离室后，方始呼叫。　　例2：行为人进入百货公司或超级市场，以顾客之地位而行窃，在其将货物藏入手提包之时，已为店员或公司雇用之保安人员所发觉，俟行为人正欲出店门时，始于举发。　　例3：在公共汽车上扒窃，或在公众得出入之场所行窃，虽行为人主观上认为系隐密方式之偷窃，但在行窃现场，往往有多数人可共见其窃取之行为，故客观上是为公然，而非隐密。　　台湾学者林山田认为，以上三种情况，虽非乘人不知不觉，亦非隐密而行窃，但均不影响盗窃罪之成立。因此得出结论：&动产之所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或持有人之窃取行为并非秘密或隐密，而系另有他人共见的情况，均无碍于窃取行为之成立，而构成盗窃罪。&[53]在上述所举3个案例中，虽客观上不是秘密，但行为人主观上均认为是秘密。在这种情况下，如果将秘密性界定为客观上的秘密，则盗窃罪当然不以秘密为必要；但如果将秘密界定为既包含客观上的秘密也包含主观上的秘密，则盗窃罪仍然以秘密为必要。在此，涉及对秘密的解释问题。　　关于盗窃罪的秘密手段的认定，俄罗斯学者提出了客观标准和主观标准这两个标准。　　俄罗斯学者指出：评判侵占他人财物是秘密还是公开实施的，其客观标准在于所有权人或接受所有权人财产的占有人以及其他人对正在实施的侵占的态度，在于他是否意识到犯罪人正在非法取得他人的、即不属于犯罪人的财物。根据客观标准，如果财物是直接从其所有权人的占有中或有所有权人的犯罪现场的情况下获取的，但由于某种原因（熟睡、严重醉酒状态、昏迷等）他不能意识到正在发生的犯罪行为的意义，也应该承认是秘密侵占财物。　　主观标准是犯罪人自己意欲背着所有与犯罪无关的人采取秘密行动，以及他内心确信使财物脱离其所有权人占有的行为是背着财物所有权人或其他人进行并且不为他们所觉察的。犯罪人主观上确信所实施的偷窃行为不被他人觉察是以一定的符合犯罪构成事件实际情况的情节事实为基础的。如果犯罪人根据实施犯罪时的实际环境，主观上确信他的行为是秘密的，不被他人觉察，但是事实上有人在观察偷盗的过程（例如相邻房屋的居民从自己家的窗户里观察到偷盗财物的情况，而犯罪人对此却不知道也没有料到） ，这种行为也构成偷窃。[54]　　因此，在俄罗斯刑法中，对于盗窃罪的秘密性是同时采用客观标准与主观标准加以判定的。在我国刑法理论上，虽然没有采用客观标准与主观标准的表述，但我从以下多个方面对盗窃罪的秘密作了界定：　　（1）特定性。秘密意味着人所不知，是在暗中背着他人进行的。盗窃罪的秘密窃取是指财物所有人或保管人不在场，或虽然在场但未注意、察觉或防备的情况下实施盗窃。因此，盗窃罪之所谓秘密，是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。　　（2）主观性。盗窃罪之所谓秘密，是指行为人自以为采取了一种背着财物所有人或保管人的行为。因此，这种秘密具有主观性。在某些情况下，行为人在众目睽睽之下扒窃，自以为别人没有发现，是在秘密窃取，但实际上已在他人注视之下。这时，行为人仍然可以被视为是在秘密窃取。　　（3）相对性。秘密与公然之间的区别是相对的，秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人或保管人不在场、未注意的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下而实施。例如，犯罪分子大摇大摆地开车进入某工地，将建筑材料运载而去，这就是利用了人们以为其是合法运输而未觉察的情况下进行盗窃。[55]　　以上三点，其实就是从客观与主观两个方面把握盗窃罪的秘密性特征。在秘密具有客观性情况下，刑法理论不存在争议。但在主观上自认为秘密但客观上其实已经公开的情况下，盗窃罪是否还具有秘密性？ 对于这个问题存在争议。例如张明楷教授指出，这种观点混淆了主观要素与客观要素的区别。既然是&自认为&，就意味着&秘密&是主观认识内容，而不是客观要件内容。[56]这里涉及客观要素与主观要素的关系，尤其是主观要素对于行为性质的影响。　　在行为人客观上公开取得，但主观上却自以为是在秘密取得的情况下，存在客观与主观之间的错位，这也就是所谓对事实发生了错误认识。但对客观上秘密发生错误认识，并不能按照刑法中的认识错误的一般原理来解决。因为，它所涉及的只是主观构成要素问题。在盗窃罪中，犯罪的实行行为是窃取，这里的窃取包括两种情形：第一种是客观上秘密地取得他人财物，这是一个纯客观的要件，它足以与抢夺加以区分。第二种是主观上自认为秘密地取得他人财物。在这种情况下，客观上并不存在秘密，其实行行为仅表现为&取得他人财物&。但&取得他人财物&这一行为尚不能与抢夺行为相区分。因此，主观上的秘密，即自认为是秘密这一主观要素就是成为客观上取得行为构成盗窃行为的主观构成要素。在主观上秘密的情况下，不能认为其构成的盗窃罪不存在秘密性，这种秘密性仍然存在，它是以一种主观构成要素的形式体现出来的。因此，如果从客观与主观两个方面理解秘密，就能够较为圆满地解决这个问题，并且具有法理根据。　　六、余　论　　许霆案是一个普通的案件，但在2008年引起社会公众如此广泛的关注，却是令人诧异的。我想，这与原审一审对许霆的处刑有关。根据最高人院有关司法解释，许霆的行为属于盗窃金融机构数额特别巨大，判处无期徒刑。尽管量刑本身没有问题，但在柜员机发生故障的情况下许霆经不起诱惑而恶意取款17万元，就被判处无期徒刑，这一判决结果大大地超过了公众的心理预期。经过重审以后，引用刑法第63条第2款的特殊减轻条款，判处5年有期徒刑，已经是许霆之大幸。对于这样一个结果，尽管对于坚信许霆无罪的人来说，仍然难以接受，但已经是在当前法治状态下的较佳结果。当然，从无期徒刑到5年有期徒刑，刑罚悬殊也同样引起争议。在这当中，对司法权威的无形伤害是难以估量的。好在我们身处一个平和的时代，在专家与公众之间可以就各种法律观点进行坦诚对话。日，许霆的父亲许彩亮和重审二审的辩护律师郭向东一起到我的办公室拜访。我们就许霆案的法理问题展开了心平气和的讨论，尽管分歧仍然存在，但在许霆案的重审改判表明我国在法治上的进步这一点上，我们还是达成了共识。　　【作者简介】　　陈兴良，北京大学法学院教授。　　【注释】　　[1]参见（意）彼德罗&彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页398.　　[2]参见：《北京大学法学百科全书&民法学&学》，北京大学出版社2004年版，页73.　　[3]王泽鉴：《法律思维与民法实例&请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，页143.　　[4]彭梵得，见前注[1]，页398-399.　　[5]王泽鉴，见前注[3]，页142.　　[6]参见杨兴培：&许霆案的行为性质认定和法理思考&，《法学》2008年第3期。　　[7]参见许霆案（重审）一审辩护词，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读&&无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，页331.　　[8]参见杨兴培，见前注[6].　　[9]参见陈兴良：&许霆案的法理分析&，载《人民法院报》日，第5版。　　[10]（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，页59.　　[11]（日）大塚仁：《刑法概说（总论） 》（第3版） ，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页309.　　[12]参见王利明等：《民法新论》（下） ，中国政法大学出版社1983年版，页420.　　[13]参见谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，页404.　　[14]参见周：《罗马法原论》（下册） ，商务印书馆1994年版，页771.　　[15]参见：&前后量刑相差悬殊的背后&&广州中院对许霆案的判后答疑&，载《法制日报》日，第3版。　　[16]（日）西田典之：《日本刑法各论》（第3版） ，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页108.　　[17]参见杨兴培，见前注[6].　　[18]谢望原、付立庆主编，见前注[7]，页331.　　[19]李飞：&析许霆案重审判决之两大错误&，载谢望原、付立庆主编，见前注[7]，页107.　　[20]&失灵柜员机取款案的民法分析&，载《人民法院报》日，A5版。　　[21]高艳东：&从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析&，《中外法学》2008年第3期，页474.　　[22]参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第3版） ，法律出版社2006年版，页420.　　[23]参见高艳东，见前注[21]，页472-473.　　[24]胡康生、郎胜主编，见前注[22]，页415.　　[25]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第3版） ，人民法院出版社2007年版，页513-514.　　[26]（日）西田典之，见前注[16]，页149-150.　　[27]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页90-91.　　[28]参见张明楷：&许霆案的定罪与量刑&，载《人民法院报》日，第5版。　　[29]刘明祥：&在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪&，载《检察日报》日，第3版。　　[30]同上注。　　[31]参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，页265.　　[32]参见谢望原：&许霆案深层解读：无情的法律与理性的诠释&，载《法制日报》日，第14版。　　[33]谢望原：&许霆案的再思考：刑事司法需要怎样的解释？&载谢望原、付立庆主编，见前注[7]，页97-98.　　[34]参见前注[20].　　[35]参见（美）乔治&弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，页1.　　[36]同上注，页3.　　[37] （澳） Hugoc Jat：&英美法系下的许霆案&，载谢望原、付立庆主编，见前注[7]，页300.　　[38]参见储槐植：《美国刑法》（第2版） ，北京大学出版社1996年版，页229.　　[39]参见Hugoc Jat，见前注[37]，载谢望原、付立庆主编，见前注[7]，页303.　　[40]李飞，见前注[19]，载谢望原、付立庆主编，见前注[7]，页106.　　[41]参见（日）大塚仁：《刑法概说（各论） 》（第3 版） ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，页193.　　[42]参见Hugoc Jat，见前注[37]，页306.　　[43]大塚仁，见前注[41]，页193.　　[44]谢望原、付立庆主编，见前注[7]，页324-325.　　[45]参见：&许霆案审判长：恶意取款符合秘密窃取特征&，载《法制日报》日。　　[46]关于许霆案：日本东京大学教授山口厚2008年4月访问北京大学法学院时，我曾当面请教。山口厚教授认为，许霆行为在日本构成盗窃罪。　　[47]张明楷：《刑法学》（第3版） ，法律出版社2007年版，页727.　　[48]（俄）斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下册） ，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，页407.　　[49]屈学武：《公然犯罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，页29.　　[50]张明楷：《外国刑法纲要》（第2版） ，清华大学出版社2007年版，页545.　　[51]韩忠谟：《刑法各论》（最新增补版） ，台北1990年版，页403.　　[52]参见甘添贵：《体系刑法各论》（第2卷） ，台北2004年修订再版，页41.类似观点，又见林东茂：《刑法综览》（修订4版） ，台北1995年版，页2-102.　　[53]林山田：《刑法各罪论》，台北1996年版，页644-645.　　[54]斯库拉托夫、列别捷夫主编，见前注[48]，页408-409.　　[55]陈兴良：《规范刑法学》（第2版，下册） ，中国人民大学出版社2008年版，页747.　　[56]参见张明楷，见前注[47]，页727.（陈兴良）　　来源: 北大法律信息网
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