公民对“红头文件”可以说不,并提出审查建议(图)-搜狐新闻中心
公民对“红头文件”可以说不,并提出审查建议(图)
时间：日14:04　　来源：新快报
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　　新快报记者　林洁婷　实习生　周毅英/文/宁彪/图
　　《广东省行政机关规范性文件管理规定》本月施行
　　深读指引
　　有首政治民谣是这样说的：“刚刚学会了，又说不对了，才说不变了，又来文件了。”这首民谣表达了老百姓对政策变化太快的批判，也表达了老百姓对“红头文件”无所适从的无奈。
　　日，《广东省行政机关规范性文件管理规定》（以下简称《规定》）正式施行，这是继安徽、重庆之后的第三个省级规范性文件管理规定，今后广东省的“红头文件”必须经过统一审查和发布才有效，公民可对“红头文件”提出异议。为何要出台此规定？《规定》有何亮点？在实行过程中是否会遇到阻力？记者就此采访了广东省人民政府法制办公室规范性文件审查处相关负责人及广州市律师协会行政法委员会主任、海际明律师事务所律师何富杰。
　　“以前存在红头文件侵害老百姓的利益、而老百姓申诉无门的现象，出现这种问题的重要原因就是红头文件欠缺统一的规范标准。”规范性文件审查处相关负责人指出，在制定规范性文件时没有统一的标准和经过审查，存在着四大弊病：不同部门之间的文件相互打架；规范性文件违反上位法；文件清理不及时；还有的规范性文件违法设定行政处罚、许可、收费、强制措施,影响了公民的合法权益。
　　《规定》的出台正是对“红头文件管理混乱”之症下药，它将结束红头文件“管理真空”的历史，这是政府的自我约束，也是建设法治政府迈出的重要一步。《规定》要求要设立专门机构对“红头文件”进行统一审查和发布，这就使各部门制定文件透明化，不得再随心所欲，有利于各项具体措施的统一；同时，公民若对红头文件有异议，可以找法制审查机构提出意见和建议，从而公民可以避免“投诉无门”的无奈。
　　“红头文件”三大弊病
　　弊病1 、不同部门之间的文件互相打架
　　典型案例1：果子狸准不准养？
　　日，国家林业局出台了促进野生动植物可持续发展的新规定，指出国家将大力支持果子狸等可商业性经营利用的54种野生动物。但当专家为果子狸“定罪”后，国家林业局保护司动植物管理处有关人士告诉记者：“目前我国并没有禁止果子狸的养殖，暂时我们也没有制订这方面政策的意向。”并强调：“那只是专家的一种说法，并没有获得官方论证，所以暂时不会有任何政策的变动或颁布。”
　　然而，日国家卫生部下发了《年冬春季全国传染性非典型肺炎及流感防治工作方案》，指出要加强对果子狸等野生动物和家禽暴露人群的防治工作。禁止宰杀、烹饪、销售果子狸等野生动物和病禽。同时，加强对饲养、贩卖果子狸等野生动物和禽流感患病动物暴露人群的健康状况监测。
　　专家点评：一方面林业部门准养，而且要大力扶持，另一方面卫生部门“禁止宰杀”。试想，假若一位养殖户左手拿着国家林业局的规定，右手捧着国家卫生部的方案，眼望着辛辛苦苦养殖的果子狸，会是一种何等复杂而无奈的心情？政府两个部门的文件的确有“打架”之嫌，令群众无所适从。
　　弊病2 、违反上位法，影响公民合法权益
　　典型案例2：征地拆迁低补偿，业主受损失
　　日，佛山市政府印发了佛府办【2003】83号文件《关于印发佛山市交通基础设施建设征地拆迁补偿标准及实施方案的通知》（下简称《通知》），该《通知》第五条“征地拆迁补偿标准”第三项规定：地上建筑物的补偿标准“按建筑物造价扣除折旧进行补偿”。
　　专家点评：该文件对地上建筑物“按建筑物造价扣除折旧进行补偿”的规定和国务院日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》相冲突。《城市房屋拆迁管理条例》第三章第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”
　　由于近年房地产市场的发展，很多建筑物本身造价不高，但是当下的市场价却不低，如果按照造价扣除折旧的方法计算补偿价格，业主会蒙受相当大的损失。
　　佛山市出台该文件违反了上位法《城市房屋拆迁管理条例》，如果放到《规定》下审查，就属于违反《规定》第七条“制定规范性文件，应当符合宪法、法律、法规和规章的规定，不得违反上级行政机关的命令、决定，不得超越本行政机关的职权范围”和第九条“没有法律、法规和规章的规定，规范性文件不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定”。
　　弊病3 、文件清理不及时
　　典型案例3：安装电梯该由谁审批？
　　2002年6月以来，佛山市不少电梯企业遭遇一种无奈：原由建设部门颁发的《电梯安装、维修企业资质证书》相继过期，企业须先向所在地建设局提出资质申请，由对方加注审核意见后方可换发新证。但是，佛山市建设局半年来已没有给任何一家电梯生产和安装企业出具过审批手续，原因是佛山市政府机构改革后，电梯等特种设备的安全监督管理职能划归质监部门。
　　但当时在广州、南海等地，建设部门按照有关文件的要求，依然坚持由建设部门履行对建设工程包括其设备设施的安全生产监督管理职能。尴尬局面由此出现：要求在南海安装电梯的佛山企业必须出示佛山建设局的审批手续，但佛山建设局却不受理，同一件事情两地态度大相径庭，令有关企业无所适从。
　　专家点评：在政府职能重新划分后，相关的法规文件没有进行及时调整，以致出现“文件打架”的现象。尤其在对电梯安全监督管理中，存在多头管理、重复检验的现象，所以即使在同一个地区，也出现佛山和南海两种截然相反的做法。　　图：林业部门发文支持养殖果子狸，卫生部门却下文禁止宰杀果子狸，让人无所适从。
　　法律专家解读《规定》三大亮点
　　亮点一：红头文件须经统一发布才有效
　　《规定》第十八条：各级人民政府应当建立规范性文件统一发布制度。未经规定载体统一发布的规范性文件一律无效，不得作为行政管理的依据。省人民政府及其部门规范性文件的发布载体是《广东省人民政府公报》，其刊登的规范性文件文本为标准文本。省人民政府规范性文件直接发布，省人民政府部门规范性文件根据省政府法制机构的审查意见发布。地级以上市、县（市、区）人民政府及其部门规范性文件的发布载体由本级人民政府决定。乡、镇人民政府应当在办公所在地和公共场所建立公告栏，公布其制定的规范性文件，公布日期应当不少于30日。具备条件的，应当同时在同级政府网站、主要报刊刊登规范性文件或者发布消息。
　　律师解读：以前制定的红头文件没有任何的统一规定，各部门的操作比较随心所欲，下级制定的有关规定与上级的相抵触，不顾上级、国家的法律法规，《规定》是对这一现象的纠正和规范，规范性文件要经统一发布，并通过各种渠道向全社会公开。这样规定有利于统一法制，规范政府及其相关部门，也有利于保护政府法制机构。
　　同时《规定》二十六条规定，政府法制机构不履行规范性文件审查职责，产生严重后果的，应当追究其主要负责人和直接责任人的行政责任。一方面给予审查机构权力，另一方面又限定它的责任，可以说考虑到了方方面面，规定得比较全面。
　　亮点二：公民可提出审查红头文件
　　《规定》第二十一条：公民、法人或者其他组织认为规范性文件不符合本规定第七条、第八条或者第九条的，可以向政府法制机构提出审查建议。政府法制机构应当在15个工作日内作出处理，并将处理结果答复提出审查建议的公民、法人和其他组织。
　　律师解读：这一条规定给当事人的权利提供了一条救济的渠道，有利于形成一个双方交流互动的平台。以前我们也说允许公民提意见和建议，但是公民一方面不知道应该向哪个机构哪个部门提，另一方面建议提出后有如石沉大海，没有了下文。原因就在于没有一个统一的负责机构，没有明确要求将处理结果反馈给公民，听取民意的渠道不畅通。
　　亮点三：红头文件要定期评估
　　《规定》第二十二条：规范性文件施行后，制定机关和实施机关应当定期对实施情况进行评估，并将评估意见通报政府法制机构。
　　律师解读：评估就是要对文件实施情况进行调查研究，并决定是否要对文件进行修改调整；对规范性文件的定期评估有利于及时纠正文件中不适应社会发展或者不适合于实践的条文，是要求政府机关对自己制定的文件负责。这种定期评估、清理的规定，在以前的法律法规中也是没有的。
　　难点：审查机构要敢得罪人
　　“红头文件”问题多多，人们并非没有认识，但为何长期存在着对“红头文件”的管理真空？
　　对此，何律师认为：“政府部门之间、上下级之间的关系非常微妙，修改、撤销一个文件通常会波及一方甚至多方利益，这种得罪人的事，当然谁都不想干！另外，作为上级领导，他要靠下级的协助才能做好管理工作，为了维护下级的‘威信’，他在撤销下级制定的文件时也会‘小心翼翼’。”
　　因此，何律师认为《规定》能否达到预期效果，关键在于政府的决心和所配备的力量。首先，省级几十个机关，还有下属21个市，就算每个机关一年只制定一个文件，要审查下来也是很大的任务量，所以要保证《规定》实施的质量，首先要保证法规审查处有足够的人手。此外，这个审查机构的人员要有足够的胆量去得罪人，这就要看领导的决心了。
　　“下级在执行《规定》的时候，不排除有抵触的情况，但是留给他们钻空子的空间非常少，这主要源于《规定》制定得十分全面、周详。”总体上，何律师对于《规定》的出台和施行持乐观态度。
　　对此，规范性文件审查处相关负责人表示，目前该处刚刚成立，编制是4人，可预见的压力确实很大，但是编制会随需要扩大，另外，省政府法制办公室共有五十多人，省领导下令，只要人手不够，可以随时抽调法制办公室的其他人。
　　“在这个处所做的工作确实会得罪人，而且我们其实是责任大于权力，但是省领导曾下命令，对于违反《规定》的文件一定要处理！这表现出省领导决心非常大，也给了我们很大的信心，做起工作来也会顺利一点。”
　　（金陵／编制）
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来源：中国广播网&&&&责编：肖芬
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进入都市炫彩乐园，让我们带着你的耳朵去旅行！】“红头文件”违法之原因及对策论析
“红头文件”违法之原因及对策论析
一、问题之提出
　　“红头文件”在现实生活中大量存在，其因内容的具体性与可操作性而成为行政管理活动中一种必不可少的手段。但近年来“红头文件”违法现象日益严重，各种负面报道屡屡见诸媒体。请看下面两则事例：
　　案例一，《法制日报》日以《“买路钱”卡住救命车》为题，报道了一起发生在哈尔滨市的“红头文件打架”事件：日，一辆120急救车因通行费问题被阻收费站。收费站依据黑龙江省交通厅于200O年下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》要求急救车交纳30元通行费，而急救车则依据黑龙江省物价局、交通厅、财政厅于2003年联合下发的，《关于对“120”急救车免征通行费的通知》拒绝交纳。双方就收费问题争执不下，致使一名等待急救的危重病患不治身亡。
　　案例二，《新文化报》日以《今后不再搞“一家有病、多家吃药”》为题，报道了吉林省长春市公安局于4月15日出台的《长春市公安局关于治安系统进一步为经济发展创造软环境的工作意见》。该《意见》中特别规定，对待发生在行业场所内的“黄赌毒”案件的查处，需经本部门分局（处）长批准。对查获的因履行经济合同来长春洽谈及其他特殊来长人员的一般违法行为，原则上不做治安拘留处罚，酌情依法处理。
　　这两则只是比较典型的“红头文件”违法案例，实际生活中“红头文件”违法绝非鲜见，其对行政相对人及第三人的人身权、财产权危害甚巨。违法的“红头文件”也干扰着法律的贯彻实施，破坏了法制统一，有损法律尊严。
　　“红头文件”是“行政规范性文件”的通俗称谓，是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称。因其通常套以象征国家机关权威的红色题头，故以“红头文件”称之。我国对这类文件的具体称谓各异，如“行政规定”、“行政规范”、“行政规范性文件”、“一般行政规范性文件”、“其他规范性文件”等等，不一而足。
　　一般而言，“红头文件”的效力要低于法律、法规、自治条例和单行条例、规章，处于规范性文件体系中最低的效力位阶。但由于“红头文件”一般是为了执行法律、法规而制定的，其操作性较强。因此，在行政管理活动中，“红头文件”往往成为具体行政行为作出的直接依据。如案例一中，收费站的工作人员收不到钱坚决不放行，根本不考虑其收费所依据的“红头文件”是否合法。而根据交通部、财政部、国家物价局于1988年联合下发的《贷款修建高等级公路和大型公路桥梁、隧道收取车辆通行费规定》中第7条的规定，“除正在执行紧急任务的设有固定装置的消防车、医院救护车、公安部门的警备车外，对其他任何机动车辆均应一律收取通行费。”可见，收费站所持的黑龙江省交通厅下发的“红头文件”将急救车划入征费范围内是违反了上位阶的部门规章的，但这份明显违法的“红头文件”却得到了坚决的执行。又如案例二中的“红头文件”规定：对于发生在行业场所内的“黄赌毒”案件的查处，需要经本部门分局（处）长的批准。查与不查，是以领导的意志为准，而不是以法律的规定为准。领导的意志可以凌驾于法律之上。另外，该文件还规定，对查获的因履行经济合同来长洽谈及其他特殊情况来长人员的一般违法行为，原则上不做治安拘留处罚，酌情依法处理。这种“刑不上外来投资者”、处理违法行为内外有别的做法，明显违反了法律面前人人平等的原则，是对社会主义法制的统一和尊严的严重破坏。
　　从行政法角度来讲，制定与发布“红头文件”属于抽象行政行为。与具体行政行为相比，其一旦违法造成的损害后果要更严重、更广泛。但长期以来，人们一直将制定“红头文件”视作一种准立法行为，对其权威性盲目迷信。加之到目前为止，法律仍未对“红头文件”的制定事项作出统一规范，因此“红头文件”几乎成为规范性文件管理中最为混乱的领域。
二、“红头文件”违法之成因
　　“红头文件”违法说明了我国法制的不统一。具体而言，引起并且加剧这一现象的因素主要包括以下方面：
　　（一）受人治思想影响。“依法治国”作为一项治国的基本方略虽然已经被明文写入，但行政执法队伍的法治观念并不强，相反传统的人治意识却根深蒂固。一些行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，过分热衷于“一支笔”签署“红头文件”。由于因袭长官意志至上的工作作风，制定主体缺乏对公众负责的精神，“红头文件”在制定过程中缺乏能够保障其民主性与科学性的听证会、座谈会、论证会等必要形式，常常只体现某一领导或管理者的意志而罔顾相对人的利益与要求。有些行政机关的负责人为了追求部门或地方利益以彰显政绩，不惜以牺牲法律和民意为代价。
　　人治思想同样也影响着行政相对人。中国传统社会讲“为政在人”，几千年来这种思想的潜移默化，导致“官本位”思想根深蒂固。即使在大力宣传建设社会主义法治国家的今天，人们仍未树立起“权利本位”的观念。所以当法与法外权威发生冲突时，人们仍习惯性地遵从法外权威而非守法。可以说，相对人自身权利意识的薄弱及其对“红头文件”权威的盲从，在一定程度上对“红头文件”违法现象的泛滥起到了推波助澜的作用。
　　（二）受非正当利益驱动。市场经济条件下，政府在很大程度上也会追逐自身利益的最大化。政府利益可分为两类：正当利益与非正当利益。所谓正当的政府利益是指政府自身应具有的法定利益，如政府作为机关法人为维护自身正常运转所享有的利益；非正当的政府利益则是指政府在行使公共权力的过程中所掺杂的不应有的私利，如政府利用行使公权之便寻租等。正当的政府利益则是行政受益权的应有之意，应予以保护和强化；而对非正当利益必须予以抵制。
　　非正当政府利益主要有三种表现形式：政府工作人员的个人利益、地方和部门的利益以及整个政府的机构利益。
　　1．政府工作人员的个人利益。市场经济下，政府工作人员既是规则的制定者，又是执行者。其作为一个与经济生活密切联系的理性的经济人，也具有个体的利益价值和利益取向。但由于他们常被置于“公仆”的地位而不能明确追求自身非正当利益，于是就采用制定“红头文件”等方式迂回地实现这些利益。
　　2．地方和部门等小集团利益。改革开放以来，随着地方政府和各地区利益的相对独立，地区之间、部门之间利益分配的冲突加剧，地方保护和部门保护主义日趋严重。如地方政府为保护本地区的利益，往往采取各种手段限制本地区的企业、银行的资金流向外地，甚至实行不同所有制企业的歧视政策等壁垒，人为地阻碍社会统一市场的形成。而“红头文件”无疑是政府推行保护主义、实施行政垄断的最简便易行的手段。
　　3．政府的机构利益。政府机构的利益本应属政府的正当利益，但随着社会分工的发展，政府管理工作逐渐成为一种专业化工作，政府组织的特殊利益也越来越突出。如政府规模最大化、部门支出的增长等都是政府追求自身利益的扩张行为。这种行为造成的政府机构臃肿、行政费用开支过高等不良后果，又促使政府进一步追求自身的更大利益，由此形成恶性循环。
　　（三）规制上的漏洞。“红头文件”作为行政立法和执法的中介，是任何一级政府都必不可少并被广泛运用的一种手段。但至今仍未有一部法律对“红头文件”的制定事项作出明确规定，从而导致许多违法行政行为都以“红头文件”为名，企图规避司法审查。这些规制上的漏洞表现为：第一，制定主体混乱。我国行政体制层级过多，上至国务院，下至乡镇一级的人民政府，从中央到地方，各级各类的行政机关及其所属的工作部门都有权制定“红头文件”。除此之外，有些机关的内设机构也在制定着“红头文件”。第二，制定内容混乱。行政法的特征之一便是内容广泛，“从行政组织、行政管理到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理，包罗万象。”这些内容当中，哪些才能由“红头文件”加以规定，法律并未作出统一规范。这就导致实践中“红头文件”几乎可以对行政法上的任何问题作出规定，完全背离了行政法定的原则。第三，制定程序混乱。“红头文件”在制定过程中随意性很大。有的行政主体有时仅凭领导的一句话、一个指示就匆匆起草、草率发文。整个过程中，既无备案，也无审查，违法现象不可避免。虽然自2001年月1日起实行的国务院《》对于规范“红头文件”具有一定意义，但其所规定的内容仅限于行政机关公文的种类和格式、行文规则及公文的收发管理等形式上的问题。在具体的程序上，各主体往往自行其是，差异性很大。
　　（四）违法纠错机制不健全。根据现有法律、法规的规定，对“红头文件”的监督方式主要有：权力机关的监督、行政机关内部的监督以及司法机关的有限监督。但实践中由于种种原因，各种监督方式未能有效发挥作用，在一定程度上放纵了“红头文件”的违法。下面仅就各种监督方式中存在的问题进行具体分析：
　　1．权力机关的监督主要指各级人大常委会的监督。《》第67条规定：全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同、法律相抵触的行政法规、决定和命令。《地方组织法》第8条规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。此外，各级人大常委会还有权对政府的工作进行监督，其中当然也包括了对政府制定“红头文件”工作的监督。这些规定都是权力机关监督“红头文件”的法律依据。但实践中由于缺乏必要的启动机制以及相关的配套制度，各级人大常委会的撤销权往往无从行使。另外，尽管《》已经规定了对法规、规章违法的审查程序，但国家至今也未对一件违法法规、规章予以审查撤销，更遑论对数量众多又缺乏审查程序的“红头文件”了。
　　2．行政机关内部的监督主要是通过行政复议和备案审查实现的。本文将在下文对备案审查制度进行详细论述，此处仅就行政复议制度存在的问题进行分析。《》第7条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的各级人民政府及其工作部门（国务院除外）制定的规章以外的规定不合法的，可在对具体行政行为行政复议的同时一并对其提起复议审查。这实际上是将“红头文件”纳入了行政复议范围内。然而实践中对“红头文件”提起复议审查还存在着诸多限制：
　　首先，对“红头文件”的审查必须与对依其所作出的具体行政行为的复议一并提出，否则该文件就不能成为复议审查的对象。而有些“红头文件”无须以具体行政行为的方式体现，其存在本身就是一种社会危害。在案例二中，若长春市公安系统依该“红头文件”对外地来长投资者的一般违法行为不予行政拘留，而是酌情依法处理，则处理的结果虽然可能会违反《》，但对违法行为人来说却是大大有利的。这种情况下，违法行为人当然不会对这样的具体行政行为以及其所依据的文件提起复议，复议机关也就无从监督。同时，即使相对人认为某一“红头文件”有侵害其合法权益之虞，也只能等到具体行政行为作出后、侵害真正发生时才能一并提起审查，这样一来，行政复议对相对人权利的救济就稍显滞后，也使得复议机关的监督力度大打折扣。
　　其次，《》第26条规定了行政复议机关对人一并提起的第7条所列有关“规定”的处理，但究竟做何种处理——是简单地确认是否违法，还是对错误进行纠正或直接撤销文件，该条并未明确规定。对此，有学者认为，“该条规定仅指对复议过程中整个案件的处理，而不是对被诉愿的规范性文件作出撤销或终止，没有哪一个处理机关敢于依据该条作出撤销原规范性文件的处理决定。总之，规范性文件行政复议的审查结果并不必然对后续案件有影响力。”笔者赞同这一观点。因为按照“法无明文规定即禁止”的法理精神，在法律没有明确规定的情况下，行政机关是不能超出法定权限，自行变更、撤销或废止违法的“红头文件”的。这样一来，违法“红头文件”持续有效，其危害的持续性与普遍性并未得到有效遏制。
　　3．司法机关的监督：我国与法律并未赋予法院对抽象行政行为的审查权，行政诉讼受案范围仅限于具体行政行为引起的争议，这与行政复议的受案范围是不一致的。所以，如果相对人对复议决定不服而欲寻求司法救济时，法院却困于受案范围的限制，无法对该“红头文件”做进一步的审查。复议范围和诉讼范围规定的不衔接，最终会导致行政复议中对规范性文件的审查制度流于形式。
　　日起实行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第62条第2款规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效规章及其他规范性文件。”有学者据此认为该条款确立了对“红头文件”的“非常有限的司法审查权”。然而笔者认为，该《解释》的规定仅仅表明：在行政诉讼过程中，法官若认为某一“红头文件”是合法有效的，则可以据以裁决案件；但若认为某一“红头文件”是违法的，也只能采取“不予引用”这种消极的做法对其作出否定性评价，而并无权力将其直接废除或撤销。司法审查的结果至多只能实现个案的公平，而不能产生普遍的约束力。从长远来看，这种治标不治本的方法显失效率。
四、规制“红头文件”之对策
　　要尽量减少并最终避免“红头文件”的违法现象，关键是建立起一套行之有效的规制与监控制度。笔者为该制度具体应包括以下方面：
　　（一）加强立法上的规制。立法本身就是权力机关行使监督权最有效的途径。首先，权力机关应尽快制定《行政程序法》。由于制定与发布“红头文件”是一种纯粹的行政行为，《》并未对其作出规定。因此，只能期待《行政程序法》尽快出台，对“红头文件”的制定主体、制定权限、制定程序等事项作出明确规定，使各级各类行政主体在制定与发布“红头文件”的过程中有法可依、按部就班，使领导个人言论止于法律之界。其次，在其他立法中应尽量细化法律法规的内容，目的是逐步降低“红头文件”制定的必要性。从根源上减少了“红头文件”的数量，也就降低了其违法的可能性。
　　（二）拓展事前、事中的监督机制。事前、事中的监督可以通过备案审查和公开公示的方式实现。
　　1．健全备案审查制度。在《行政程序法》尚未出台、对“红头文件”的备案审查尚无统一的立法规范的情况下，各地可以参照《》规定的对行政法规、规章的备案审查制度以监督“红头文件”的制定、发布与实施。笼统而言，应当明确备案的法律效力，规定“红头文件”制定或发布后一定期限内必须报送有关机关备案审查，否则将导致被撤销的法律后果，相关领导也要承担相应的责任。其中有几个细节问题必须予以明确：第一，报送备案审查的时间。考虑到《》也只规定行政法规、规章在公布之日起30日内报送有关机关备案审查，因此对“红头文件”的报备时间也不应该作更为严格的要求，可以也规定为30日或更宽松一些的期限，否则显然本益比过高。第二，备案审查的机关。可以规定县级以上各级人民政府制定的“红头文件”向本级人大常委会备案，乡镇一级政府因无相应的人大常委会可以向上一级人大常委会备案；县级以上人民政府所属工作部门制定的“红头文件”可报同级人民政府备案。第三，备案审查的程序。各级人大常委会的法制工作委员会以及各级人民政府的法制办公室应作为接受备案的专门机构。审查过程中可以要求制定机关说明情况，也可以听取相对人意见。审查终结后，由法制工作委员会或法制办公室提出意见报备案审查机关决定，由后者宣布审查结果。“红头文件”的内容与制定程序合法的，应准予备案，否则不予备案。对不予备案的“红头文件”应同时宣布中止其作为执行的依据，待制定机关修改后重新备案审查；对内容有严重与法律抵触情形的，则予以撤销。为防止备案审查的成本过高，可采取只进行合法性审查的原则。备案审查的期限以不超过一个月为宜，以稳定正常的行政关系。
　　2．建立公开公示制度。法律文件和行政措施的公开化，既是依法行政的要求，也是WTO透明度原则的要求。建立起“红头文件”的公开公示制度，有助于改善现有的“暗箱”问题，避免使其成为行政机关约束相对人的“秘密武器”。在这一问题上，深圳市政府的做法值得借鉴。其具体措施是：凡政府规章、规范性文件、行政措施和政务信息应当采取公告的形式在《市政府公报》以及《深圳特区报》、《深圳商报》和深圳信息网上公布；未在《市政府公报》上发布的，不具有法律效力，任何单位或个人不得以此作为依据行使权利或要求他人履行义务；执行违反规定发布的文件，追究执行机关单位负责人和直接责任人的法律责任。这一举措对于推进包括制定与发布“红头文件”在内的政务公开具有直接、深刻的意义。
　　（三）完善事后的监督、救济制度。事后的监督救济制度主要指行政复议审查制度和司法审查制度。
　　1．对于行政复议审查制度的完善。首先，应确立起一种独立的、直接的复议制度，使得受到“红头文件”侵害的当事人（如案例一中的受害人）以及任何认为“红头文件”有侵害自己合法权益之虞公民、法人和其他组织，可以单独就“红头文件”的合法性提起复议审查，而不必等到具体行政行为作出之后、侵害已经现实发生之时再一并提起。其次，复议制度应该当然地包括一种主动的职权审查制度，即行政复议机关在复议过程中，如果发现被复议的具体行政行为所依据的“红头文件”违法，可依职权主动地予以撤销或变更，或提请有权的行政主体依法撤销或变更，而不必被动地等待当事人提出之后才予以审查处理。
　　2．对司法审查制度的完善。从《解释》第62条的规定可以看出，在我国当前一蹴而就地建立起对抽象行政行为的全面司法审查制度是不太现实的。笔者认为，目前可以先设计这样一种制度：在复议程序前置的原则下，赋予人民法院对“红头文件”审查和处理权。即在前文所论述的对“红头文件”独立的、直接的复议审查制度建立起来之后，任何公民、法人、其他组织认为某“红头文件”可能侵犯自己合法权益的，必须首先提起对该文件的复议审查程序。对复议机关的裁决不服的，才可以提起行政诉讼。这样一来，如果对“红头文件”的审查在行政机关内部能够完结，则不必再由司法部门进行外部监督；而如果有任何一方对复议结果不满，则可以提起司法审查程序，以穷尽救济手段，维护自己的合法权益。这一制度施行一段时间之后再确立起对抽象行政行为的全面审查制度则无论在观念还是在具体操作上都要相对容易。
　　（四）完善违法责任追究制度。按照我国现行的法律制度，追究违法“红头文件”责任的途径有二：一是由权力机关追究，责任方式包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等；二是由行政机关追究，责任方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家机关工作人员，而其中最严重的处分形式也不过是开除。显然，这样的责任形式是畸轻的。况且如前文所述，权力机关、行政机关对“红头文件”的监督十分不力。因此到最后即使违法的“红头文件”被改变或撤销，也很少有人承担具体的责任。所以在完善对“红头文件”的规制、监督制度的同时，还应当建立起包括司法机关在内的、比较完备的违法责任追究制度。其基本的理念是在国家赔偿的原则下，着重对公务人员责任的追究。具体而言，应追究以下主体或人员的责任：第一，制定主体的责任。除应改变、撤销违法的“红头文件”外，制定主体主要应承担国家赔偿的责任。原因在于，行政机关执行职务必须遵守上位阶的法律规范，其制定违法“红头文件”的行为本身就是对法定职务的违反。由此给相对人的合法权益造成损害的，当然应当承担国家赔偿责任。第二，制定人员的责任。在行政首长负责制的体制下，“红头文件”一般都是经行政机关的负责人签署而生效。因此，对违法“红头文件”的责任追究也应遵循“谁签署，谁负责”的原则，由行政机关的负责人承担相应责任。这又可分为两种情况：一是违法“红头文件”生效后在适用过程中对相对人的权益造成了直接的、现实的损害。这时要视损害后果的严重程度来确定具体的责任形式，包括法律责任（主要指行政责任、民事责任、刑事责任）和政治责任。第二种情况是违法“红头文件”还未对相对人造成直接的现实的损害，而只是违反了上位法的规定，影响了社会对行政机关的积极评价。此时制定人员只承担行政责任和政治责任即可。第三，执行人员的责任。我国行政管理体制的特征之一是上下级之间是领导与服从的关系。因此，对于执行上级制定的违法“红头文件”的工作人员，不宜要求其承担过于严苛的责任，否则就与我国的行政管理体制相悖。但考虑到其作为国家工作人员，负有依照国家法律、法规执行公务的义务，因此可以赋予执行人员对违法“红头文件”提出异议的权利并保留相应法律责任。否则、若执行人员在适用文件时发现其违法而不经此程序便径行执行的，可要求其承担行政责任。第四，备案审查机关及其工作人员的责任。各级人民代表大会常委会的审查机关和人员未尽到审查义务的，宜仅承担政治责任；各级人民政府的审查机关和人员未尽到审查义务的，可要求其承担法律责任。对于后者，具体可以比照民法中的共同侵权理论要求其与制定机关及其工作人员承担连带责任。
　　（五）建立完备的清理制度。建立对“红头文件”清理制度，目的在于解决实际中存在的大量已经不适应新情况的“红头文件”仍在适用的问题。各级行政主体应在政府法制部门的领导和监督下，展开对“红头文件”的清理工作，并使其经常化、制度化。清理工作宜在新法颁布时进行。清理时应以上位法为标准，凡违反上位法或越权制定的“红头文件”都应予以即时修改或废除。也有人建议借鉴德国法的作法，规定“红头文件”效力的持续时间。如果没有特别规定，其效力最长不超过3年，3年后“红头文件”自行失效。笔者亦认为此作法可行，但考虑到实际情况的复杂性，可以在《行政程序法》中规定一个“红头文件”效力持续的最高年限（如3年或5年），各地行政机关可根据本地或本部门的具体情况在此年限内作出具体规定。这样，将“红头文件”自行失效的作法与清理机关主动清理的作法结合起来，更能有效地肃清违法、过时的“红头文件”。
　　综上所述，对制定“红头文件”这一抽象行政行为的规制应从事前、事中、事后建立起全方位综合的监督体制。应以完善事前监督为重点，以逐步建立起全面有效的司法审查制度为保障。这样才能在维护社会主义法制和尊严的前提下，真正作到“红头文件”服从法律，不再凌驾于法律之上。只有突破对部门利益和地方利益的狭隘保护，作为公共制度性产品的“红头文件”才能为社会统一市场的形成和发展提供正面的法律服务。
　　【作者介绍】东北师范大学政法学院教授，吉林大学理论法学研究中心博士研究生；东北师范大学政法学院行政法专业硕士研究生。
注释与参考文献
　　本文讨论的“红头文件”仅指各级人民政府及其工作部门制定的一般行政规范性文件，不包括各级审判机关、和军事机关及其各职能部门，党的各级机关和部门，人民团体以及企事业组织等用红头纸下发的文件。
　　根据事发时国务院部委规章的规定，对正在执行紧急任务的医院救护车是不应当收取通行费的。但按日起施行的国务院《》第7条的规定，今后医院救护车不再属于免费范围。基于法律溯及力的原因，该条例并不适用于本文所引案例的处理，也不影响本文对“红头文件”违法问题的法理分析。
　　实践中有的“红头文件”设定的是特定的行政相对人的权利和义务，其内容是具体行政行为的内容。此时应将其认定为具体行政行为，以避免其借此规避司法审查。
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