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国家司法考试论述题范文库
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　　导读：论述题是所有题型中单题分值最高的一个，答好论述题不仅是司法考试过关的重要保障，同时也是考生法学功底的体现。在中学阶段，大家都为了写好作文而参考范文，对司法考试的论述题也是如此，范文的作用同样非常大。　　司法考试的论述题没有统一的答案或标准，重点考查同学们对事件、的分析能力、逻辑思维能力、思维能力、论证能力以及文字表达能力等。回答此类题型时，应充分运用法学理论、法律规定、社会知识，作出价值判断，提出自己的观点，并进行论证；在论证过程应力求体现自己的法学理论修养、法律思维方式，尽量使用法律概念和法律术语，着重表现自己的逻辑分析能力和文字表达水平。　　1.（2003年试卷四第8题，30分，论述题）　　某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元&300元。　　此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。　　新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额&保密费&的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。　　问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）　　答题要求：　　（1）运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；　　（2）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；　　（3）答题文体不限，字数要求800&1000字。　　考点剖析：　　本题涉及某市交通管理中治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识，其命题着眼点在于行政行为的合法性、合理性问题，回答问题时应围绕这一核心展开构思、组织论点和安排文章结构，文章的主题立意和基本主张应当与依法行政有关。　　范文选登1：　　某市的新举措合法性上未有瑕疵，考诸法律，该措施没有违反任何的强制性法律规范。　　对于交通违章行为的处罚应为一种行政处罚，处罚的对象是违法相对人，主体是有权机关，前提是相对方实施了违反律规范的行为。该措施的创新之处在于证据的收集，大胆采用公民个人固定的证据。在确认录像这一视听资料的真实性后，作为处罚的依据。但是处罚权从未让渡给个人，仍是行政主体在行使职权，符合行政处罚的各项要件。　　该措施存在有其合理之处。办法的出台是针对日益混乱的交通秩序，表明在违法行为增多情况下，执法力量不足以成瓶颈，许多违法行为得不到相应约束。警力不足既为现状，事必躬亲则无可能，而警察队伍又不能如高校般搞大跃进式的扩招。那么求诸民间力量，发动&人民战争&不失为良策。天下攘攘，皆为利往，用利益驱动个人协助执法也无可厚非，比起单靠个人觉悟来更加有效。用个不太恰当的类比，日前某杀人凶手不正是在强势通缉下因公民举报而迅速落入法网吗，20万元的悬赏金不是也起到一定的催化作用吗？二者虽然违反的法律规范不同，违法性质有轻有重，但可说是具体而微。当然，一项制度的诞生难免伴随一些副作用，但如果我们总期望一项制度完善无缺再去实施，那么我们不会拥有任何制度。　　该项措施无涉公权与私权的冲突。考察那些引发争议的事情，表面给人一种公权力过分干预私权的假象，仔细分析并不尽然。广义的权利即为自由，只涉及个人的行为，一个人的独立性不受限制，但个人的权利、自由无疑都有边界。孟德斯鸠曾言：&自由是做法许可的一切事情的权利。&博登海默说：&任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制。&自由与权利绝不等同于为所欲为，从来没有绝对的权利。个人行为违法或是侵犯公共利益或是侵犯他人权利，就应受法律规制。盲目称私权受了限制，置疑该项措施明显为托词。　　该措施引发的种种问题看似纷纷扰扰，具体分析其论点均难立足。违章驾车去不愿被别人知道的地方，当然公权、私力均不应干涉，但同时闯了不该闯的红灯，停在不让停的地方，就必须接受政府部门的管理，否则相关部门岂非不作为？乘车人认为名誉权受到侵害更无依据，乘车人不是受罚主体，社会评价无从降低，谈何受损。违章录像中出现乘车人形象，是新闻报道的合理使用。如果新闻上出现的每个人均主张肖像权，肖像权则漫无边际。违章司机被单位开除可说是咎由自取，与交管部门行为根本无因果关系。抢拍者被违章者故意撞伤，向交管部门索赔更是分不清侵权的主体。可见以上主张所谓的利益受损理由都颇牵强，经不起以法律为准绳的推敲。当一位普通路人规规矩矩行走在大街上，他期待平平安安，不希望还要时刻提防违章车辆闯出来威胁到自身健康，这是更值得关注的权利。而这需要良好的交通秩序来保障，因此又何必在乎那些牵强的理由呢？　　某市治理交通的举措是在坚持合法性大前提下的创举，取得了切实的效果。虽然也招来一些反对声音，但用法眼拨开迷雾，我们发现那并不是可令改革的步伐止住的红灯。　　范文选登2：　　干净整洁的市容，畅通有序的交通，是我们每一个生活在繁华宣闹的都市人的美好愿望，也是交通行政管理部门在实践三个代表重要思想，执法为民，服务为民的过程中，千方百计，孜孜以求努力实现的目标。某市采取的交通管理新举措，即是为实现上述目标而做出的努力。　　但是，随着我国社会经济的发展，人律意识的不断提高，我国已步入依法治国时代，建立社会主义法治国家的目标已然载入我国。因此，依法行政是新时代对我们每一个行政机关的迫切要求。某市采取的交通管理新举措用心不可谓不苦，可结果却大受民众非议，甚至于招来不少官司，其根本原因就是没有依法行政。所以，我认为，交通行政管理也必须依法行政，否则就会象某市新举措一样，事倍功半。　　依法行政，搞好交通管理，首先就要提高行政执法人员的，做到执法先懂法。　　由于历史原因，我国行政机关的执法人员文化水平较低，法律知识更是薄弱。虽经司法行政机关十几年的普法工作，行政执法人员的法律知识有所增加，但还远远不能适应依法行政，建设设社会主义法治国家的需要。因此，提高行政执法人员，包括交通行政管理人员的法律知识，是交通行政管理部门依法行政的当务之急。　　依法行政，搞好交通管理，其次是要依法制定管理措施。过去，我们的行政机关习惯于发命令，做指示，只要有效果就什么措施都可以采取，不管有无法律依据，也不管是否侵犯他人合法权益。现在不同了，立法方面，我们制定了《立法法》，对法律、、规章的制定权限、程序和内容都有了明确的规定；在行政处罚方面，有了《》，对行政处罚的种类、范围和幅度也有了明确的规定，一切都走向了有法可依的道路。因此，道路交通管理也必须依法制定管理措施，这样才能做到依法行政。　　依法行政，搞好交通行政管理，还要提高行政执法机关领导和执法人员的法律意识。不可否认，某市推出的道路交通管理新举措愿望是好的。也许，某市的交通管理部门会感到委屈：&我们不也是为大家创造一个良好的交通环境吗？不也是为人民着想吗，为何得不到人们的理解与支持？&但是，也许他们不知道法律的三大价值，即自由、秩序和正义。自由是第一的，所谓没有自由的法律，不是好的法律，也即恶法非法。任何法律和管理措施，都不能过份牺牲人民的自由，去维持秩序；当然也不能牺牲正常的秩序不满足无限度的自由。当自由、秩序与正义三大价值发生冲突时，应当按照价值阶位原则与比例原则处理。上述某市出台的交通管理新举措，即是牺牲了人民的自由、损害了民众的合法权益，来维持正常的交通秩序，是不可取的。认识到这一点，某市交通管理部门对人们的非议与抗拒，也许就不会百思不解了。　　总之，依法行政是新时代对每一个行政机关及其执法人员的迫切需要。只有依法行政，才能避免某市交通管理新举措所面临的尴尬局面，在行政管理工作中，取得事半功倍的效果。　　范文选登3：　　法的基本价值主要包括自由、正义和秩序。　　秩序是人类一切活动的必要前提，是社会发展所应追求的基本价值。维护一定的社会秩序是法的目的或职能，调整人们的行为或社会关系是法的作用，而能够指导、评价、制裁人的行为等，则是法自身的功能。但是，秩序价值仅仅是法的价值之一，它绝不是法的惟一价值，更非法的终极价值。在法的基本价值中，自由代表了人的最本质的需要，是法的价值的顶端，法律必须承认、尊重和维护人的自由权利。正义是自由的价值外化，成为位于自由之下制约其他价值的法律标准。秩序则居于自由、正义之下，必须接受自由、正义标准的规制。　　所以，秩序应当表现为实现自由、正义的社会状态，践踏自由、正义的法律被认为是&恶法非法&。如果片面强调秩序价值的惟一性，实际上就等于为国家的强权、暴政和统治阶级的任性寻找理论上的合法借口。因此，法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，法律所建立和维护的秩序，应当是体现人类之道德正义，体现人权、自由和平等精神，体现公共利益和人类幸福的秩序，而不是完全背离人类终极价值和其他一般价值的纯粹专制的秩序。也就是说，任何法律和管理措施，都不能以牺牲人们的自由、平等和社会公正为代价去维持秩序。　　某市出台的交通管理新举措动机是好的，初衷是为了维护良好的交通秩序。但通过当地电视台播出机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料所引起的负面效应，却发人深思。行政法治的基本原则包括行政合法性原则和行政合理性原则。行政合法性原则的核心是依法行政，即要求行政机关必须遵守现行法律，行政行为必须有法律依据，采取行政措施必须有法律的明确授权。某市出台的交通管理新举措，对机动车辆违章行驶、停放的行为，让公民代为收集证据，并通过媒体曝光的方式予以示证，显然于法无据，因此，不具有合法性。诚然，行政机关在行政管理过程中具有自由量罚权，但这种自由的行使必须依法进行。与法律要求公民（行政相对人）行使自由权必须有一个合理的限度一样，超过了限度就不再是国家法律许可和保障的行为，反而要受到法律的禁止和限制。行政机关实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，既不能以牺牲公民的自由、平等和社会公正为代价去维持秩序，也不能牺牲正常的秩序去满足行政相对人无限度的自由。应当有利于或至少无害于社会和国家，应当充分尊重行政相对人的合法权益，切实保障公民的各项基本自由。如果为了实现行政目标而可能对相对人权益造成不利影响时，则应当将负面影响控制在最低限度。某市出台的交通管理新举措，由于通过当地电视台播出，不正当使用机动车辆违章行驶、停放的照片和录像资料，侵犯了与违章行驶、停放行为无直接关联的公民隐私权、肖像权等合法权利，从而牺牲了人们的自由，损害了公民更多更重要的法益，违背了行政法治对行政行为合理性的要求，因此是不可取的。　　综上所述，当法的秩序与自由的价值发生冲突和矛盾时，法律应当坚持法的正当性优先，而不是法的秩序性优先；坚持法的道德、正义原则优先，而不是法的秩序、安全原则优先。　　范文选登4：　　现代法治社会一个最基本的命题，就是公共权力的行使应当是有序、正当和合理的，亦即政府行政行为的法治化和规范化。行政处罚直接地干预着人们的生产和生活，因而是影响社会最为强烈的一项行政权力，应当依法慎重行使。　　目前，有一种比较普遍性的现象，即一些地方的政府执法部门，为追求&执法效果&，热衷于搞些&新花样&，用所谓&执法创新&去代替法律、法规已确定的东西。这种所谓的&创新&，除了制造&新闻轰动效应&从而为少数人的&政绩&抹金之外，对于建立法治社会的理想是极其有害的，应该引起全社会的高度警惕。　　新闻媒体报道了某市交通管理部门在整治交通秩序过程中&很见效&的一项&创举&：　　向全体市民发出公告，凡自行录摄下机动车违章行驶、停放的图像，经交通管理部门确认，在电视台播放后，拍摄者即可得到交通管理部门奖励的数百元奖金。据说，某市的这一&招&　　很灵，由于群众积极&响应&，纷纷去拍去摄，该市交通秩序因此而大为好转。我认为，某市的这一&招&恰恰暴露出了现在许多地方行政执法的大问题：乱。　　一乱了行政执法主体特定的&规矩&。只有依法具有执法权及依法取得授权或依法被委托者，方能实施行政执法，且该权利同时也是义务，不得随意放弃和转移。这是现代行政的应有之义。行政机关为实现其目的，急功近利，将本应自己行使的权力，天女散花式地&公告&给全体不特定的市民，实际上等于让每一个愿意的人均成为&便衣警察&。这种随意&送权&的做法，必然让行政执法本身丧失其权威性。　　二乱了行政执法程序透明正当的&规矩&。执法者应该是阳光下的执法者，公开的才能是公平的，也才是公正的。某市的做法，相当于把执法活动纳入了&地下&，把执法活动神秘化了，执法者不在现场，而又无所不在，就像&特务&，让人觉得这种执法像在挖一个看不见的陷阱。这与现代行政理念是格格不入的。那种把老百姓始终当成小偷一样防着的执法者，是恐怖的执法者。秦朝李斯的&告奸法&已被唾弃两千多年了，为什么在追求现代法治社会的今天还有它的阴影？　　三乱了行政执法应该追求的方向。行政执法的目的是求&治&，而不是&乱&。某市的做法，其实质是将执法活动市场化，试图利用奖金的刺激，激发人们的&正义感&，以达到改善交通秩序的目的。在这里，作为执法核心的证据就像荒山上无主的&果实&，人人都可以去采摘，谁采摘到，都可以拿去卖给&收购者&。我们姑且不论这样的证据的合法性问题，其可能引发的各种社会负面影响，就足以让人担忧的了。这些不是执法者的&执法者&良莠不齐，在&执法&过程中，完全有可能受到伤害，他们的行为也完全有可能害及社会和他人的合法权益，比如有的&执法者&为追求&高价钱&可能与违章者&私了&（这实际上已涉嫌敲诈勒索犯罪了），有的可能为&收集证据&不惜侵犯别人的合法权益，等等。谁对这些可能出现的风险和后果负责？又有谁负得了如此巨大的社会责任！从表面上看，该市的&新举措&确实起到了矫治违章行驶、规范交通秩序的效果，但其所付出的成本，特别是潜在的社会成本，可能会使行政执法走向其自身目的的反面。这难道是我们需要的&执法效果&吗？　　行政执法不能破了&规矩&，这个规矩就是法律、法规。只有真正杜绝随意性，增强适法性，明确目的性，依法办事，才能树立起法治政府的形象，也才能促进整个社会法治价值观的形成，使我们的社会真正走进现代法治文明的理想境界。　　范文选登5：　　某市交通管理部门用奖励制度号召市民共同参与交通秩序管理，可能取得短期效果，实则有违社会发展。虽有&过街老鼠人人喊打&的古训，但那是处在社会发展初期的一种道德观念，是人类最初心理上渴望的一种社会安定模式理念。随着社会经济的进步和发展，人类文明意识的提升，人们要求生活环境优美、秩序井然，各项工作规范有序，社会的一切行为均在已设定的法律规范内进行，已成为必然。作为国家的各个机构和各管理部门同样应各司其责，依法办事。该市交通管理部门用奖励制度号召市民共同参与交通秩序管理的举措不合法也不合理。　　不合法方面：交通管理部门对道路交通秩序进行管理，是国家法律赋予其的一种行政职权和行政责任，非经法定程序不被取消，交通管理部门自己也不得擅自放弃，更不得随意将国家赋予的行政管理职权交给其他部门和个人去实施。该市交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，一经确认采用并在当地电视台播出，即给予200至300元奖励，该行为就是交通管理部门擅自放弃行政职权和行政责任，随意将国家赋予的行政管理职权交给其他部门和个人去实施，违反了国家行政机关行政职权法定原则，与国家管理社会的意志相悖。　　不合理方面：社会违法乱纪行为固然犹如&过街老鼠人人喊打&，但如果人人都去打（去管），势必出现以下负面效应：　　（1）人人都去打（去管），发挥不了专业对口部门的职能作用，国家设定的社会管理机构形同虚设，遭到践踏。交通管理部门依法管理交通秩序，既是其享有的行政管理职权，也是其应履行的行政管理义务，法定的职权和义务不履行的&偷懒行为&既损害了国家和社会的共同利益，又浪费了纳税人的税金。　　（2）人人去打（去管），受利益驱动，必然出现&有利可图则打、无利可图者不打&，甚至为图更大利益而变相打的情形。如&甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额保密费的&，因此剧增了社会不安定因素的产生，显然与人们要求的安稳社会环境背道而驰。　　（3）如人人都不打（不管），该追究谁的责任？该市交通管理部门向市民发布通告后，若没有人响应，社会交通秩序仍然混乱，问谁负责任。如果该市交通管理部门说&因为市民们不参与不响应所以交通秩序混乱&，岂不笑话。　　（4）如人人皆有权去打（去管），社会秩序必然一片混乱，国家将陷入无政府状态，民众岂有安定的生活环境。　　范文选登6：　　人类社会的历史，是一部不断追求自由和进步的历史。从人治走向法治，是这种追求的必然结果。人类理想的法治社会的形态是：人权受到广泛尊重，自由得到充分保障，执法公正如山，社会秩序井然。　　法治与人治的根本区别在于：法治确立法律在社会生活中至高无上的地位，以多数人意志来治理国家，体现了人类对民主政治的追求；而人治则是少数人意志决定国家和人民的命运，最终必然导致失去理性和良知的专制。然而，法律毕竟也是人的意志的体现，只要是意志，就有可能出现不符合理性和良知的地方，那么，以这样的法律来治理国家与人治又有什么根本的区别？所以，建立法治社会，首要的是建立起具有保障自由、维护正义、稳定秩序等理性价值的法律。　　然而，建立这样的法律并不是一件轻而易举的事情。社会生活的复杂性，立法方式本身的局限性，立法者价值取向的差异性，就有可能使制订的法律不能体现法的所有价值要求。　　为了改变这种局面，立法监督就应运而生。法律体现的公众意志越广泛，法的价值要求就体现得越充分，这是为什么下位立法不能与上位立法冲突，上位立法优于下位立法的原因所在。　　上位立法机构有权改变或撤销下位立法，以达到法律价值取向标准的统一。　　不仅不同层级的立法者会产生价值冲突，就是立法者本身在制定法律时也会面临价值的两难选择。一部法律能同时体现自由、公正、秩序等价值，这是最好不过的了，然而，事实并非都是如此，自由、公正、秩序之间常常会出现冲突。面对冲突，立法者如何选择？庄子曰：鱼我所欲也，熊掌亦我所欲也，二者不可得兼，舍鱼而取熊掌也。法律的各种价值大小并不是一样的，自由是第一位的，公正次之，秩序再次之，立法者应当按照价值位阶原则作出取舍，不能丢了西瓜捡了芝麻，为维护社会秩序而付出了妨碍自由、损害人权的代价。　　立法如此，执法也然。亚里士多德在《政治学》一书中指出：&法治应包含两重意义：　　已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。&良好的法律是法治的基础，没有良法，就不是实质意义上的法治；而法律的遵守和执行是形式意义上的法治，应当体现法治的价值准则，两者相辅相成，不可偏废。执法也应体现维护自由、公正、秩序的法律价值要求，当价值出现抵牾时，要遵循价值位阶原则及个案平衡、比例原则进行选择，把对人的权利损害减少到最低限度。某市整治交通秩序本来是件好事，然而，因其离立法、执法的要求相去甚远，离法治的价值取向相去甚远，无怪乎要遭到国人如此多的非议了。　　范文选登7：　　某市为了加强道路交通管理、规范日益混乱的交通秩序，向市民发出了通告：凡是摄录下车辆违章行驶等情况的照片、录像资料并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200至300元。在笔者看来，这种做法的初衷是好的，并且在短期内也取得了明显效果，但是从法学的角度分析，却是既不合法，也不合理。　　（1）从宪法的角度看，宪法明文规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域的经济、教育、科学、财政、公安、司法行政、监察等行政工作。由此可见，行政执法职能是国家根本大法赋予各级行政部门的职责。某市为了达到改善交通秩序的目的，将执法职能下放给广大的人民群众，这是对自己执法职能的一种不负责态度。试想，如果警察将追捕犯人的权利全部交给群众，人民法官将审判权也交给群众，如此等等，那么我们的社会会不会乱套，我们的国家设置交通执法部门的目的何在，设置众多国家机构的目的又何在呢？　　（2）从行政法的角度看，为了提高行政效率，行政机关可以委托相关组织行使行政管理权限，但受委托的组织必须具备三个条件：第一是依法成立的管理公共事务的事业组织，第二是具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员，第三是对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。某市将道路交通管理的职权交给全市人民，这是不合法的。广大人民群众并非管理公共事务的事业组织，也不一定具备相关的法律、法规、规章和业务知识，基本不可能在社会事务中完全正确行使某政府赋予的职责。就算其中有部分群众属于具有管理事务的事业组织的成员，那么由于其身份的特殊性，此时我们已不能把他（她）看成是一个单纯的群众，而应该是行政行为的具体执法者了。　　（3）从民法的角度看，正是由于某市的委托行为，直接导致了广大人民群众对别人隐私权、肖像权、名誉权等权利的侵犯。公民的隐私受到法律的保护，每个人都可拥有自己的隐私。如果公民的隐私被别人侵犯，他完全可以通过法律手段来维护自己的合法权益。在本事例中，乘车人以肖像权、名誉权受到侵犯，把电视台、交通部门告上法庭，就是一种典型的因隐私权、名誉权而产生的民事纠纷案件。从民法角度看，举报人、电视台、交通部门的确是侵犯了被举报人的隐私权。如此一来，双方争执不休，被举报人向法院起诉，认为自己的隐私受到了侵犯，但举报的群众却又认为自己是履行政府赋予的权利，是为了维护社会的稳定，并且大量的此类案件进入司法程序，也会造成司法资源的浪费。　　（4）从社会分工和社会影响的角度看，某政府的这种行为也是不合理的。整个社会是由大量分工不同的机构、组织和个人共同构建的，不同的人都有不同的职责。分工不同的人们各自完成自己的义务，共同推进了社会的发展。但是，某政府发出悬赏令，让大家都参与到交通执法活动中来，无形中也打乱了正常的社会秩序。试想，在利益驱动下，广大的人民群众都将过多的精力放到这项工作中，他们自己的工作如何正常进行，整个社会又如何协调发展。另外，由于被报道而引起违章者的家庭关系、同事关系紧张；违章司机被单位开除，抢拍者被违章车辆故意撞伤而向交通部门索赔；甚至利用偷拍相片向驾车人索要高额&保密费&等行为，均产生了不良的影响。这恐怕都是某市良好初衷所始料不及的吧。　　综上所述，我认为，某市想进一步规范交通秩序的初衷是好的。但是，这种做法虽然情真、意切，但却是法不合，理不直。　　范文选登8：　　某市关于治理交通秩序的新举措，虽然取得了短期效益，但引起诸多社会问题。表面看来这只是诸多行政侵权行为的一种，但它所反映的问题却是令人深思的，现简析如下：　　（1）法治社会对权力的制约。　　法治社会与人治社会最根本的区别在于法律具有至高无上的地位，即使是公共事务的管理机关也必须在法律规定的范围内，依照法定程序行使权力。而法治社会形成的一个最重要的条件就是保障人权，限制国家权力的滥用。我国《宪法》不仅在总纲中最明确地提出了保障公民的基本权利，而且在公民的基本权利中明确提出公民的人身自由权利、政治自由权利、宗教信仰自由权利等受法律保护。交通管理部门的新举措，虽然出于正当目的，但由于其侵犯了公民最基本的法律权利，从方式上是违背宪法对公民基本权利的保护，从程序上也是不符合法定程序的。交通部门对违反交通管理法规的处罚，其程序、方式均有法律法规的明确授权，由交通管理部门的工作人员依据收集的证据和法规的规定，按照法定程序作出处罚。　　交通管理部门采用非法规授权人收集的证据，本身就违法，显然是行政机关滥用权力的表现。　　（2）法的价值追求与法的价值判断。　　法的价值追求是人类在以法为器的发展中对理想状态的追求。法的基本价值追求是自由、正义和秩序。在诸多价值冲突的情况下，自由的位阶最高。虽然秩序是其他价值实现的基础，但&法典是人民自由的圣经&。自由不仅仅是判断法律是否进步的标准，而且它反映了人最本质的内在需要。如果以丧失人的基本自由权利为代价来追求社会管理的有序性，显然背离了法的价值追求。因此，我国《宪法》把与人身自由有关的人身自由、住宅不得侵犯、通信自由和通信秘密放在公民的基本权利中加以保护；我国的《行政法》、《》中均对行政机关侵犯公民人身自由的行为加以禁止和惩罚；我国的《》对国家工作人员利用职权侵犯公民人身权利的犯罪严加打击。　　（3）法律意识与法律文化传统。　　中国有着两千多年的封建历史，封建专制统治的余毒根深蒂固，而尊重人权，保障公民基本权利的意识，上至国家的行政机关、司法机关，下至新闻媒体、普通民众均很淡薄，因此对公民权利的保障程度，取决于社会发展的经济文化的法制状况和基本国情。交通管理部门的举措在大众普遍缺乏自我权利保护和尊重他人权利的国情中必然引发道德危机，行政侵权引发的连索民事侵权也就不足为奇了。　　综上所述，保障公民权利是法治社会的基本条件，是法的价值追求的具体体现，但其实现取决社会经济文化的发展程度。因此，只有建立有效的权力制约机制，提高全社会的守法意识，才能真正实现保障公民权利的终极目标，法律人任重而道远。　　2.（ 2004年试卷四第7题，25分，论述题）　　甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：&我是赌徒，你就是妓女。&乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。　　乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。　　作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。　　答题要求：　　（1）运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；　　（2）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；　　（3）字数不少于500字。　　考点剖析：　　本题考查如何选择纠纷解决机制。对于本题，应从以下两个部分来回答：　　（1）结合本题题干所给信息&&&你认为根据我国法律的规定&&&可以推导出答题内容须包括我国法律规定的纠纷解决途径或方式。　　（2）提出最具优越性、最适合本案纠纷的解决方式，并予以论证。　　法律纠纷的解决机制一般可分为自力救济（如和解）、社会救济（如调解、仲裁）、公力救济（诉讼）等三种基本的方式。对具体纠纷而言，采何种解决机制和方式，一般由纠纷主体根据自身利益的需要作出选择。在答题时，须结合案情，对何种方式更适合本案，社会效果更好进行比较、分析和论证。不管选择何种方式，只要在比较、论证过程中能充分体现法律知识素养和法律思维的能力，逻辑严谨、说理充分、表达流畅，皆可获得高分。　　范文选登1：　　根据我国法律规定，对于本案至少有以下两种法律途径可供乙选择，以维护其权益：　　（1）乙可以甲的行为影响其正常休息、侵犯健康权，以辱骂、撕破上衣等方式侵犯其人格尊严、名誉权及财产权导致其身心健康遭受严重损害，财物受损（上衣），向法院提起民事诉讼，要求甲停止侵权，赔偿财产损失，对精神损害予以赔偿。　　（2）乙可以甲的辱骂、撕破上衣等行为构成侮辱罪为由提起刑事自诉案件，要求依法追究甲的刑事责任。　　结合本案的实际情况，我认为乙选择前一种途径处理此事会有更收益，也会有更好的社会效果。原因在于：　　①从本案性质而言，本案为民事纠纷，甲乙本为邻居，并无宿怨，只是因生活琐事、生活习惯不一致而产生纠纷。虽然两人发生争执，以致拉扯，混乱中甲的行为致使乙衬衣被撕破，上身部分裸露，使乙感到无比羞辱，但并非甲蓄意已久，故甲的主观恶性不大。　　如果由乙提起自诉，其承担的证明责任较大，不易说服法官以侮辱罪对甲定罪处刑。而如果乙提起民事诉讼，证明责任则相对较轻，较易说服法官作出有利于乙的判决。　　②从乙的当前状况来看，如果乙提起民事诉讼，可以更好地帮助其摆脱目前困境。　　自与甲之间发生激烈冲突之后，乙面临着治病、休养、生活无来源等各种困难，获得一定的赔偿是乙目前最为需要的。如果乙提起民事诉讼，可根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，要求甲对其精神损害予以赔偿。但如果乙提起刑事自诉案件的话，其只能在刑事附带民事诉讼中要求甲赔偿其物质损失，这些乙所能获得的赔偿额会很有限，不能使真正达到目的，意义不大。　　③从解决纠纷、维护社会秩序的角度来看，乙提起民事诉讼，可以一并解决长时间以来甲侵犯其晚上安静休息的权利。因双方比邻而居，乙有权要求甲的行为或活动不打扰其安宁。　　在乙的主张之下，法院可要求甲停止侵权行为来维护乙的正当权利。如此一来，长久困扰乙的问题也可得到彻底解决。　　综上所述，乙既可以通过提起民事诉讼的方式解决问题，也可以通过提起刑事自诉案件的方式解决此事，但是从本案的案件性质、证明责任、赔偿范围以及解决邻里纠纷等角度综合来看，还是争取提起民事诉讼对乙更为有利，更有利于邻里和睦。　　范文选登2：　　本题中的乙女可依照法律的相关规定，通过以下途径维护其权益：　　根据我国法律的规定，对于题中所述情形，解决方式有：　　（1）刑事自诉附带民事诉讼。本题中甲男的行为已涉嫌侮辱罪，属于刑事自诉案件。　　乙女可向法院提起刑事附带民事诉讼，要求赔偿因侵害行为造成的损失。　　（2）民事诉讼。甲男的行为侵害了乙女的名誉权，乙女可通过民事诉讼要求甲男赔礼道歉，赔偿损失，并可请求精神损害赔偿。　　（3）治安处罚。乙女可要求公安机关根据《治安管理处罚条例》对甲男的违法行为进行处罚。　　（4）人民调解。此为《》规定的民事纠纷解决方式之一。　　应当注意：当事人自行和解或请求其他社会组织给予解决等方式，不属于法律规定的解决途径，而属当事人自力救济。　　本案为民事纠纷。结合题干所给信息，对于本案的处理，最具优越性、最适合的解决方式为人民调解。　　调解，是指第三人（包括组织）依据一定的社会规范，包括习惯、道德、法律等规范，在纠纷主体之间沟通信息，摆事实讲道理，促成纠纷主体相互谅解、妥协，从而达成最终解决纠纷的合意的一种纠纷解决方式。调解最适合于民事纠纷的解决。　　由人民调解委员会调解民事纠纷，是我国民事诉讼法规定的纠纷解决方式之一。相对于诉讼等纠纷解决机制而言，人民调解具有明显的优越性，如调解简便快捷，有助于加速纠纷解决进程，节约司法资源和社会成本；调解是基于平等自愿，有利于彻底解决和预防纠纷。　　本案中的纠纷虽时间已久，但矛盾的激化纯属偶然，客观上存有调解的基础和可能。作为&抬头不见低头见&的邻居，今后还要长期相处，选择调解处理是最佳方式。选择诉讼或治安处罚等方式来处理自然可行，但如果一旦对簿公堂，肯定要有人承担败诉的后果，无论败诉后果如何（道歉、赔偿等），会导致双方积怨更深。故最好的方式是调解，以息纷止讼。　　根据《民事诉讼法》的规定，不愿调解、调解不成或反悔的，可以向人民法院起诉。如此体现出人民调解的优越性。如果调解成功，当然最好；如果调解不成或反悔，受害人仍然保留了通过诉讼维权的余地。显然，人民调解和诉讼的社会效果是完全不同的。　　综上所述，因法律为社会成员提供了诸多解决纠纷的途径和方式，我们应衡其利弊，选择最佳的途径来解决纠纷。具体到本案，最佳方式宜选择人民调解。　　范文选登3：　　（1）本案中甲的违法行为主要如下：　　①一方面，甲通宵打麻将，制造噪音，扰乱正常的生活秩序，给邻人造成妨害。这在民法上涉及到相邻关系的纠纷，乙作为受害人可以请求停止侵害、损害赔偿。理论上有观点认为噪音侵害侵犯了公民的休息权和安宁居住的权利，可通过人格权予以保护，但鉴于我国法律和司法解释没有承认休息权、安宁居住权作为法定人格权类型，故只能适用一般人格法益保护的条款，不如相邻关系具体。　　②另一方面，甲辱骂乙是妓女，并撕破其衣服的行为侵害了乙的名誉权。对此类民事纠纷可以通过行政治安处罚，情节严重的还可构成刑事犯罪。　　（2）根据我国法律规定，对于此类民事纠纷，可以采取和解、调解、诉讼，还可提起刑事自诉。　　①乙可以与甲通过协商达成和解，互谅互让，解决纠纷。　　②乙可以请求人民调解委员会调解。　　③乙可以向人民法院提起民事诉讼，甲的行为构成噪音侵害和名誉权侵害，乙可要求甲停止侵害，并且赔礼道歉、赔偿损失，并可请求精神损害赔偿。　　④乙可以提起刑事诉讼。因甲的行为已涉嫌犯罪，根据刑法规定，侮辱行为严重的构成侮辱罪，属自诉案件，乙也可附带民事诉讼，请求损害赔偿。　　（3）我认为，本案中最佳、最具优越性的解决方式是民事诉讼，理由如下：　　①和解需要双方配合，互谅互让，而本案中甲态度恶劣，而乙在精神和经济上都受到严重伤害，和解很难取得圆满的成果。　　②调解不失为一种好的方法，对维护邻里关系也有利，但调解需要做出妥协和让步，是非不明，责任不清，在一定程度上牺牲了正义，放纵了甲的恶性行为。且调解协议没有强制执行力，受害人乙很难得到补偿，对甲通宵打麻将的继续性侵害也无法有效禁止。　　③刑事自诉虽然惩罚性重，但因对侵权行为很难认定构成犯罪，也会导致邻里关系的极度恶化，且刑事附带民事诉讼的赔偿较低，又不能请求精神损害赔偿。　　④而民事诉讼既能有效地对甲作出惩戒和教育，阻止侵权行为的继续，又能充分地对受害人的损害予以补救，且本案情节清楚，证据确凿，民事胜诉的可能性极大，虽然诉讼需要花费一定的时间、金钱和精力，但并非不值，为权利而斗争就是为法律而斗争，受惠者不仅是受害者本人，而且更包括社区生活和社会风气。　　3.（2004年试卷四第8题，25分，论述题）　　某地经工商登记新成立了一家名为&喜悦家庭&的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入&高科技速配优生自动成像系统&，即可在2分钟内生成两人&结婚生子&后孩子1岁、10岁及20岁的彩色图像各一份。&喜悦家庭&开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来&先睹&孩子长到10岁、20岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像&&影星、歌星、球星的照片来到&喜悦家庭&，与自己的倩影一道输入&系统&。看到与大明星&结合&所育&后代&的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星&结合&的&后代&照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。请谈谈你对此事的看法。　　答题要求：　　（1）运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；　　（2）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；　　（3）字数不少于500字。　　考点剖析：　　本题考查对社会现象、事件的法学概括和评析能力。分析本题所提供的案例材料，可以从法学理论和法律规定的角度加以评价的领域有：&喜悦家庭&的经营行为、工商管理机关的许可行为、追星族与明星照片的组合行为、媒体的报道行为、科技进步引发的法律思考等。　　从法律规定上讲，本案涉及以下一些相关的部门法：宪法关于人身权的保护；民法关于民事权利的保护，不得侵犯自然人的肖像权、名誉权、姓名权、隐私权等；行政法中工商行政管理与行政许可等，合法登记取得经营权的保护及经营范围等；反不正当竞争法，商业规则与诚实信用等；消费者权益保护法等。　　从法学理论上讲，可以进一步探讨：公众的自由娱乐权与明星隐私权的保护问题；新闻报道权与公众人物隐私权保护的冲突问题；公民行使自身权利应当注意的权利滥用问题；科技的发展引发新的法律冲突，如何在立法、执法与司法过程中加以重视并合理解决的问题；　　社会正义与法的价值问题；法的作用与功能问题；法与道德的关系、调整范围问题；法对自由、权利的保护与法律秩序问题；法治与公民法律意识问题；精神文明建设与社会道德观念更新问题等。　　可以单独选择上述任一个范畴进行评析，也可以选择多个领域进行综合性评析，引出一个或一系列有相当深度的价值问题、理论问题并加以探讨。不论选择何种思路，只要观点明确、逻辑严谨、论证充分、表达流畅，都可以获取高分。　　范文选登1：　　科技的飞速发展在不断推动着世界进步的同时 也给普通大众带来越来越多的精神享受，以基因技术为例，一种&高科技速配优生自动成像系统&，利用基因科学的原理 当然仅仅是利用其原理而已 并不代表着这种技术就一定科学 可速配出年轻父母下一代的照片 这一举措满足了人们的精神需求 也给某些商家带来了滚滚财源。　　从人的本性来说，人都有渴求未知的欲望，都想一睹自己尚未出生的小宝宝是何模样。　　这在市场经济高度发达的今天就意味着需求，也就意味着商机。因而&高科技速配优生自动成像系统&就应运而生，但由此带来的法律问题却也不得不引起人们的重视。　　既然渴求未知是人的正常需求，那么，利用&高科技速配优生自动成像系统&速配出自己后代的照片便应成为人们的一种权利。因为权利总是来源于人们正当的需求。但需注意的是，权利的行使是有限度的，绝对的权利意味着不自由。因此，现代法律的普遍要求是个人在行使自己权利的同时不得侵犯他人的合法权利，否则即为滥用权利。　　同时，由于人是社会性动物，我们在行使权利的时候也需遵循一定的原则，最集中体现这一要求的是民法中规定的几大基本原则，如：公序良俗原则，诚信原则。　　具体到本案中，青年男女甚至中年夫妇在双方同意的情况下速配出自己后代的照片应该无可厚非，因为他们并未侵犯他人的合法权利，同时这一行为是双方真实意思的体现，并不违法。因此，对这一行为法律不应干涉。但是当追星族拿着明星照片来速配后代图片则应引起我们的思考，因为该明星并未允许他人拿着自己的照片去速配后代。无论对于追星族，还是&喜悦家庭&商户来说，拿着明星图片速配后代均是不道德的，违背了我国的传统理念，也有违现代民法的善良风俗。　　但事情远远不止于此，为了追求发行量，好事的媒体又将追星族与明星速配出的后代图片大肆刊登，这种行为实际上已侵犯了他人的名誉权。刊登明星照片本身并不违法，而因为&后代&图片本身是子虚乌有的，因此，此举并不侵犯明星的肖像权。但不侵犯肖像权并不等于没有侵犯明星的其他权利。实际上，将未经明星同意的照片与其&后代&照片刊登侵犯的是明星的名誉权。所谓名誉，是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。侵犯名誉权主要表现在如采用侮辱、诽谤或捏造事实来降低社会对公民的名誉评价，或者非法披露他人的隐私。从本案来看，将未经他人同意的&后代&图片公开，事实上会使被公开者受到众人的取笑，甚至会影响到其婚姻家庭的和谐和稳定。是对公民名誉的极大侵害。因此，上述新闻媒体的做法侵犯人了他人的名誉权，应承担相应的责任。　　综上所述，从民法的角度看，&喜悦家庭&商户给客户提供速配后代图片的服务并无不当，但其在提供服务的时候不得违背善良风俗，更不得将速配的结果非法提供给他人，而对于追星族拿着明星的照片来速配后代图片则应告之以理，予以拒绝。对于新闻媒体来说，其擅自公开违背善良风俗的&后代&图片已给他人造成了名誉上的损害，应承担相应的民事责任。　　范文选登2：　　在公民各项权利备受珍惜的今天，无论个人还是商家在从事某一活动，谋求自身利益最大化地得以实现的同时，不得妨碍或者侵害他人合法权益，已是当今社会的根本法则。就本题中所述商事活动，我认为应从保护肖像权的角度来进行分析。　　（1）肖像，在美术意义上，是模仿人物外形而描绘或塑造人物形象的视觉及造型艺术。　　在法律意义上，肖像是自然人基于精神活动而产生的人格利益。与姓名一样，肖像也属于标表型人格利益，但姓名是以文字标志特定人，而肖像则是以形象标志特定人。　　肖像权，是指自然人对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。肖像权所保护的客体是肖像上所体现的人格利益，包括精神利益和物质利益，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价，是自然人所享有的一项重要人格权。其基本内容包括肖像制作专有权、肖像专有使用权、肖像利益维护权。　　①肖像制作专有权，是指自然人决定是否可以制作，包括以何种手段来制作自己肖像的权利。肖像权人既可以允许或委托他人制作通过照相、描绘、雕塑、绣制等手段来为自己制作肖像；也可以自己制作自己的肖像，如自拍、自画、自己雕塑等。　　②肖像使用专有权，是指自然人有权决定对自己的肖像是否可以使用，如何进行使用，由何人以何种方式予以使用以及使用肖像的目的等问题。未经肖像权人同意，不得随意使用他人的肖像，而且获准使用肖像的人不得违反肖像权人授权使用的范围。　　③肖像使用专有权包括自我使用和转让使用两个方面。肖像使用专有权首先意味着肖像权人对自己的肖像有权以任何方式进行自我使用。对此，任何人不得干涉。肖像使用专有权的另一项重要内容，是肖像的转让使用，即允许他人使用自己的肖像，如制作广告、商标等。　　允许他人使用自己的肖像，可以是有偿的，也可以是无偿的。　　④肖像利益维护权。肖像权是绝对权，除权利人外，任何人都负有不得侵害的义务。肖像权人有权禁止他人恶意非法毁损、玷污、丑化自己的肖像。当他人侵害自己的肖像权时，有权要求停止侵害，采取必要的措施防止侵害的发生和扩大；有权要求侵害人承担民事责任，赔偿人格利益和物质利益的损失。　　（2）与此同时，独立的个人出于各种各样的需要结成社会，身为社会人的公民在享有社会共同体最大化的权利保护的同时，必然要对自身权利作出一些必要的让渡。作为人格权的肖像权保护也是如此，即肖像权保护存在一些限制。通常，侵害肖像权的免责事由有：　　①为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人肖像，为正当使用，可以免除其使用人的责任；　　②为了新闻和舆论监督的需要而确有必要使用他人的肖像，也是正当使用，不构成侵害肖像权；　　③以社会公共利益为目的使用公众人物的肖像，为正当肖像使用行为。　　④国家机关为执行公务而确有必要强制使用他人的肖像，也是正当使用。　　⑤为了本人的利益而确有必要使用其肖像。　　⑥持有公众人物肖像。　　⑦其他以社会公共利益为目的而确有必要使用自然人的肖像的，如公众人物肖像的使用，也是正当使用。　　（3）本题主要涉及以下法律主体，即商户、媒体、第三人、客户。根据所持像片的不同，可以将客户分为：持有自己像片的客户、持有第三人（非公众人物）像片的客户、持有第三人（公众人物）像片的客户。至此，我们可以分析如下：　　①客户提供本人像片，由商户按照客户的要求利用自身拥有的&高科技速配优生自动成像系统&制作出所谓的&未来后代&照片，客户为此支付相关费用。此时，客户与商户之间系关系，就本案例所述情形并无任何侵权可言。　　②当客户持有非本人像片，即第三人像片时，依据肖像权保护相关内容，客户持有第三人像片如已经由第三人同意，且第三人授权其接受此种服务。则如同前述第一种情形，不存在侵权之说。如客户持有第三人像片未经第三人同意，其持有第三人像片的行为即已侵害了第三人对其肖像的拥有权。在此种情况下，商户未征得第三人同意即利用第三人像片为客户制作其与第三人的&结婚生子&像片，则商户与客户共同构成对第三人肖像使用权的侵害。　　另外，根据侵害肖像权免责事由，客户持有第三人（公众人物，如本案例中的明星）像片，因其所谓的&人气&、&明星指数&等等，均需建立在广泛的大众知晓度上，其肖像被大量公开，客户持有其像片，不能构成对其肖像拥有权的侵害。但公众人物，诸如明星等等同样拥有肖像使用权保护，未经其本人授权许可，任何人的非免责事由性的使用均构成对其肖像使用权的侵害，应当依法承担侵权责任。　　③众所周知，经过&高科技速配优生自动成像系统&制作出所谓的&未来后代&的照片，纯属虚构，毫无事实与科学依据，只不过是娱乐而已。好事媒体将根本不存在的&明星后代&照片，出于吸引大众眼球的目的，而作为新闻报道，这项行为本身是严重违反新闻道德的。新闻媒体因报道内容严重失实，超出了正当舆论监督的范围，已经构成对他人人格权的损害，是严重而典型的媒体侵权，当事人可以要求新闻机构或者新闻作品的作者承担民事责任。　　应注意的，所谓的&自动成像&无非是利用人体五官、肖像特征，经过特殊的排列组合的产物。通过&自动成像&制作出的图像，不过是虚拟成像，该图像不构成对任何人肖像权的侵害，如有雷同，只能是纯属巧合罢了。也就是说根本不存在什么侵犯部分肖像权之说。　　因为构成肖像权的只能是特定的人、特定的面部五官、特定的组合而已。所谓的&某某的大眼睛&、&某某的大鼻子&，脱离了&某某&、&某某&特定的面部形象，也只是眼睛和鼻子诸多种类中的一种，并不专属于某人，是张三、李四、王麻子人人可能拥有的。　　范文选登3：　　&结婚生子&的娱乐活动，是个性自由的最大化体现，客户可以根据自己的想法实现自己的梦想。但此种娱乐方式，在法律上存在着诸多可以探讨的问题，具体而言：　　（1）该项行为已经侵害了他人的合法权利。根据《》的规定，公民享有肖像权。未经许可，不得以营利为目的使用他人的肖像。该项行为，以他人的肖像为衬托，已明显侵害他人的肖像权。根据宪法，公民在行使自己的权利时，不得侵害国家的、集体的、社会的和他人的合法利益。　　（2）该项行为有违反公序良俗之处。公序良俗是指社会的公共秩序和良好风谷。年轻男女自己要看一下自己未来的&孩子&，这未尝不可。但如果跟明星或第三人来生&孩子&　　则未必能被现阶段人民大众的普遍思维及认识水平所接受，有违公序良俗原则。　　（3）该项行为存在着侵害他人合法权利和违背善良风俗的可能性，对其不加以限制，则可能引起社会秩序的一定混乱。　　（4）个人自由和社会秩序是法需要维护的两种基本价值。不能因为个人自由而偏颇社会秩序，不然会引起社会的混乱，而自由也失去了保护的基础。不能因为社会秩序而偏颇个人自由，否则，窒息了社会活力，社会无从发展。为了社会秩序的需要，可以适当地限制个人自由，但以不逾越此目的为其合理限度。结合本题所给信息，该项服务行为是个性自由的体现，有其合法与非法之处。为了社会秩序的维护，我们可以对该项自由进行适当限制，肯定其合理之处，否定不合理之处。但不能全盘否定，否则就逾越了其目的的合理限度。　　我们从该案中也能看到，科技给法律带来了挑战。一般说来，科技对法律起着推动作用，但也带来了问题。应客观公正地分析其利弊，在法律的框架内，正确地解决问题，不要片面地否定科技。　　总而方之，个人的自由要保护，毕竟&自由是法律的圣经&，但&人生而自由，却无往不在枷锁中&，而良好的社会秩序正是其中的枷锁之一。而我们法律人的责任在于，寻求、建构一种合理的制度，以求达到个性自由和良好社会秩序的平衡。　　范文选登4：　　追星族通过&喜悦家庭&的&高科技速配优生自动成像系统&，与自己崇拜的偶像，影星、歌星、球星等大明星&结婚&、&生子&，拍成&结婚照&、&子女照&。如果说&喜悦家庭&为影星、明星、球星们&包办婚姻、代生子女&，是在小范围内使用照片，那么新闻媒体对此进行图文并茂的报道，则将其扩大范围，广为传播。追星族们的热情令人感动，但被逼速配的歌星、影星、明星的心中又是何种滋味？&公众人物无隐私&的说法自然值得商榷，其实公众人物也并非没有隐私，只是因为他们是公众人物，比起普通民众来开放程度较高，隐私范围相对缩小罢了，但隐私范围小并非没有隐私。而公众人物享有肖像权则是毋庸置疑的。法律规定公民具有肖像权，未经许可，以营利为目的使用他人照片侵犯其肖像权，公众人物并没有被排斥在外，歌星、影星、明星的照片自然不能任人自由组合、&结婚生子&。　　这些基本的法律，要说被崇拜冲昏头脑的追星族不知道或没想到还可以理解，而经工商注册专门从业的&喜悦家庭&和进行舆论监督的新闻媒体不知道或没想到，则纯属自欺欺人。他们是&不知者不为罪&还是明知故犯呢？　　明白人一眼就可以看出还是一个&钱&字在作怪，还是&营利&这一目的使然。对&喜悦家庭&来说，不要说追星族和明星&结婚生子照&，就是普通男女的&结婚生子照&都要收取较高费用，赚取暴利自不在话下。而媒体也抓住机遇，猎奇取巧，借此轰动效应，扩大发行，赚钱谋利。或许有人会说，&喜悦家庭&高价速配是&姜太公钓鱼，愿者上钩&，交易双方也是&周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨&。的确，热恋男女及已婚夫妻双双自愿来此搞速配照出孩子照片先睹为快，的确不干别人的事，&喜悦家庭&高额收费也只能说其昧良心，属于道德范畴的事，只能受道德谴责，而不关法律的事，不能用法律制裁。但道德和法律并没有不可逾越的界限，如果违背道德超过一定限度就可能触犯法律。如果一个人随便拿别人的照片去&喜悦家庭&速配，不论对方是影星、歌星、球星等大明星，还是普通民众，都会侵犯别人的肖像权，新闻媒体刊载传播当然也是肖像侵权。核准登记的工商部门应该监督其在核准经营的范围内合法经营。　　法治社会，凡事都要依法而行，切不可逾越法律&自由&为之。市场经济是自由经济，商品与服务可以自由交易，但世界上没有绝对的自由，自由也必须以法律为界限。&君子爱财，取之有道&，在依法治国的今天，这个道当然包括法律。　　范文选登5：　　（1）从实体法角度看：　　①根据民法公序良俗的基本原则，在从事民事行为的过程中，必须要尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益。该项基本原则是在我国民法通则、等重要的民事立法性文件中都已经确认的。但是本题中&喜悦家庭&商户的行为只是顾及到自己的商业利益，在给部分人带来一定程度的满足的同时，并没有考虑整体的社会公德与公众利益的问题，因此该行为是违背公序良俗的行为。　　②民事实体法律关系要求民事主体从事民事活动中应当本着诚实信用的原则，按照等价有偿的基本规律进行商业活动。商业诚信是社会主义市场经济建设的重要基础，其中在民法部分的直接体现就是民事活动等价有偿的基本原则。但是&喜悦家庭&商户的行为首先无法保证其&速配系统&的真实有效性能，其次还通过该行为收取较高费用，而其成本相对比较低廉，因此违背了等价有偿的原则。　　③民事主体的人格权利应当受到尊重和保护。部分追星族拿明星的照片来&速配&，其行为已经在一定程度上侵犯了明星的人格权，商户为赚取暴利而为其拍照同样也构成了侵犯他人人格权的行为；甚至好事媒体刊登照片报道此事，造成一定的社会影响，构成了侵犯明星的肖像权和名誉权的行为。　　（2）从角度看：　　本案反映出的主要是司法理念的问题。我国是成文法国家，其优点在于法律的稳定性，但是随着社会的不断进步，成文法也具有一定的滞后性。比如在本题中提及的情况，如果发生纠纷，并无直接的法条规定，但是人民法院必须要解决该纠纷，以体现司法最终裁决的权威。人民法院在审理案件过程中，如果没有具体的法律规定，就需要发挥主观能动性，从法律基本原则、立法原意中寻求规则，并且结合具体情况审慎做出判断，以弥补成文法固有的滞后性局限。因此在司法过程中法官不能局限于书本上的法条，还必须要深刻理解法律精髓。　　（3）从理论法学角度看：　　①法律与科技的相互关系。科学技术在推动人类社会前进的同时，又会带来一些相应问题，如高精摄像技术方便了人类生活，但也更容易侵犯他人隐私等人格权利。因此需要有法律对科技进步进行规制，法律也需要不断的面临新技术发展的挑战。本案中的纠纷就是科技进步所带来的法律纠纷之一，需要具体情况具体分析。　　②从法律的基本价值看，自由、平等、公平和正义都是人类社会不懈追求的价值目标，但是这些目标之间会有一定的冲突，需要我们进行协调。我们不仅需要追求个体之间的公平，而且需要保障个人的自由。但是现代法学理论普遍承认权利的行使不能损害他人的利益和自由，即权利不得滥用。因此每个人的权利空间是有限的，界限就在于他人的自由和权利。法律已经为每个人设定了行使权利的边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。本案中每个顾客都有拍照的权利，但是这种权利的行使不得以损害他人人格利益为代价。　　③新闻媒体在法治进步中的作用。无可否认，新闻媒体的法治宣传无疑会推进整个社会的法治进程。但是新闻媒体在进行相关报道的过程中，需要注意报道权力与法律界限之间的关系。如果媒体利用自己的信息优势，侵犯他人合法权利，照样需要承担法律责任。本案中，新闻媒体没有尽到注意的义务，需要承担新闻侵权的责任。　　范文选登6：　　每个人都有权运用自己的合法权利追求正当利益。热恋青年和已婚夫妇用自己的照片合成后代图像，获得了精神上的享受，这种行为是对自己肖像权的正当行使，所追求的是某种精神利益，并不存在侵害他人权利之嫌，因而是合情合理合法的。在这种情况下 无论是参与者还是商家皆大欢喜。　　但是接下来发生的另一幕却走向了事物的另一端：某些人为了追逐一己私利而不惜侵犯他人权利。这种以牺牲他人权利而谋取利益的做法违背了法律的正当性，因而注定是违法的，理应给予否定性的法律评价。行为人不但不能获得预期的法律效果，还有必要承担相应的法律责任。&追星族&擅自使用明星肖像与自己合成后代图像，&喜悦家庭&商户使用明星照片与&追星族&合成后代图像，以及媒体刊登&追星族&与明星合成的后代照片，都无一例外地涉及到明星的肖像权。肖像权是自然人的精神性人格权，是一种绝对权和对世权，权利人对此享有直接支配且排除他人干涉的权利，除权利人以外的所有人都负有不得侵害的义务。虽然明星作为公众人物，其肖像权受到一定限制，但此限制仅限于满足公众兴趣目的，除此以外其肖像权同样受到法律保护，任何人未经明星同意不得使用其肖像，只要行为人擅自使用明星肖像，无论其是否出于营利目的，都有可能承担侵权责任。&追星族&和&喜悦家庭&商户未经明星本人同意而使用明星肖像，以期达到精神愉悦目的或商业营利目的，已经具备了侵害肖像权的侵权责任构成要件，应该承担侵权责任。至于媒体刊登明星图像以及&追星族&与明星合成后代照片的行为，由于其刊登内容并不真实，明显含有捏造并宣传虚假事实的性质，已经超出了满足公众娱乐目的的合理标准，是对明星肖像的不正当使用，故亦应认定其行为是对明星肖像权的侵害，同样需要承担侵权责任。因此，明星对上述三种侵害自己肖像权的行为，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿财产损失和精神损害。　　从&喜悦家庭&的事例中，我们获得了一个重要的启示：人们在运用权利追求利益的时候，必须&三思而后行&，在保持自己权利圆满状态的同时不能侵害他人的权利，权利行使应止于他人权利之边界。因此，笔者有必要呼吁：请尊重他人的权利。　　范文选登7：　　（1）热恋中的青年男女频频光顾&喜悦家庭&商户，已经婚育的父母携子报女到&喜悦家庭&商户&先睹&孩子长到10岁、20岁时的模样，是一种带有自娱自乐性质的行为。这种行为，没有违犯现行法律的规定，也与社会公共利益和善良风俗不相违背。　　（2）一些&追星族&拿着心中偶像&&影星、歌星、球星的照片来到&喜悦家庭&，与自己的倩影一道输入&高科技速配优生自动成像系统&。看到与大明星&结合&所育&后代&的照片，&追星族&们甚是满意。&喜悦家庭&未征得明星同意，经营这一项目并以此牟利，显然侵害了明星的肖像权和名誉权。被侵权的明星有权以侵犯肖像权为由向法院提起诉讼，要求&喜悦家庭&商户和所谓的&追星族&停止侵害、公开赔礼道歉并赔偿经济损失，依法维护自己的合法权益。　　（3）好事媒体将上述&追星族&与大明星&结合&所育&后代&的信息连同多幅某人与明星&结合&的&后代&照片作为新闻报道刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。未经明星同意，好事媒体刊登这些照片，且由此引发了不少议论，虽然打着&新闻报道&的招牌，但却不能掩饰其借配发此类照片的&新闻报道&　　增加&卖点&的动机和事实。而且，好事媒体所刊登合成照片将会使涉及到的明星与人&结合&的&后代&这一&事实&周知于天下，客观上将构成贬损明星的名誉，严重地侵犯了涉事明星的肖像权和名誉权。如果好事媒体在刊登照片时也未征得&追星族&本人同意，同样也侵犯了&追星族&本人的名誉权和肖像权。被侵权的明星有权以侵犯肖像权和名誉权为由提起民事诉讼，要求&喜悦家庭&商户、好事媒体和&追星族&停止侵害、公开赔礼道歉并赔偿经济损失，依法维护自己的合法权益。被侵权的&追星族&本人有权以侵犯肖像权和名誉权为由，要求法院判定好事媒体停止侵害、公开赔礼道歉并赔偿经济损失，依法维护自己的合法权益。　　范文选登8：　　本题涉及三个方面的主体及他们行为上的法律问题：　　第一个是这家&喜悦家庭&的商户（以下简称商户）。首先，就该商户的成立而言，它经过了工商登记，其经营的项目既不违反法律的规定也不违背公序良俗，所以该商户的成立与经营是合法的，受法律保护。　　第二是顾客行为的法律问题。法律赋予每个人意思自治的权利，每个人都有权选择自己的行为对象和行为方式，所以顾客可以选择是否到&喜悦家庭&去拍照，也可以决定和谁拍照。但是，由于该商户所拍成的照片的特殊性，即将任何一男一女的照片输入后，得出一张此二人&结婚生子&后孩子的相片（以下简称为&结合照&），则其行为必然涉及到了第三人，所以顾客的行为也应受到一定的限制。不能将个人权利的实现建立在损害他人权益的基础之上，否则此行为就是侵权行为。顾客拿明星照去拍&结合照&没有不当之处，但应当注意地是顾客在得到了&结合照&之后，对&结合照&的处分行为。那么，顾客是否有权独自将其与明星的&结合照&通过新闻媒体公布出去呢？不能。虽然此相片并非明星本人的肖像，将其公布不会构成侵犯明星的肖像权，但是顾客的这一行为将有可能影响到该明星的名誉权。明星作为公众人物，与之相关的任何事情也备受众人关注，而且这些事情也极易被人们扩大、歪解，从而给明星的工作、生活甚至名誉直接或间接地造成一些影响。我们可以依据民法通则第120条&公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失&的规定来维护明星的权益，要求顾客给明星造成的损失承担赔偿责任。此外，就此相片的形成而言，既然明星的肖像是该相片产生的主要构成因素之一，则此相片公布与否的决定权也应由顾客和明星两人共同作出，所以顾客这种独自将&结合照&公布的行为也是不合法的。　　第三是新闻媒体。新闻媒体在作新闻报道时，不仅要保证其报道的真实性，还应尽到合理的注意义务，其作出的报道也同样不可损害或者忽略他人的合法权益。像此种涉及到人格权方面的报道，就更应当事先征得当事人的同意。而新闻媒体在作此报道时，仅征得了相片所有人即顾客的同意，却没有征得明星的同意，这种置明星的权利于不顾，一味追求新闻的关注效应，也是一种不合法的行为，同样是对明星名誉的一种侵权行为。　　范文选登9：　　&喜悦家庭&作为一家经工商登记经营娱乐服务业的商户，具有合法的主体资格，这一点是不容置疑的。它提供给顾客的服务有以下特点：一是以高科技为手段，依托&速配优生自动成像系统&向公众提供服务；二是其提供的服务是一种虚拟的心理愉快，不是实物收益，顾客获得地是一种心理满足；三是这种服务是有偿的，接受服务的人要付出较高的费用；四是服务的规则公开透明，消费者虽要付费，但频频光顾，而且欢声笑语地离开。　　尽管&大多数消费者接受服务后，个个喜形于色&，但&喜悦家庭&提供的此种服务如与法律、道德相比对，&喜悦&的背后，却隐藏着深刻的法律与道德问题。具体为：　　（1）侵犯了他人的民事权利。在这个层面上，有三个方面内容。　　①侵犯了消费者&后代&的权利。已婚或处于热恋中的青年男女，通过操作&速配优生自动成像系统&，就有了后代子女在1岁、10岁、20岁时的长相。而实际上，消费者的子女的长相，全由遗传规律决定。在&喜悦家庭&中获取的1岁、10岁、20岁时的照片，尽管非常漂亮，但与&后代&们在1岁、10岁、20岁时的&原版&相貌是不相符的，而且未经&原版&同意，就越权给定做&肖像&，对&后代&而言，其肖像权就被侵犯。　　②侵犯了明星之权。追星族把影星、歌星、球星的照片在&喜悦家庭&与自己的倩影输入&系统&，获得了与大明星&结合&所生育&后代&的形象。影星、歌星、球星他们虽为明星，但他们首先是人，拥有法定的人格权，他们的照片形象属于他们本人，未经同意而使用，本身就是一种违法侵权行为。　　③侵犯消费者&后代&肖像权的主要是消费者本人，侵犯明星民事权利的主要是追星族，但&喜悦家庭&所提供的服务中，它本身就隐含着允许、鼓励、放任消费者侵犯&后代&、明星的肖像权，并进行商业性质的娱乐活动，是共同侵权人。　　（2）造成道德伦理混乱。父母生儿育女乃是其法律权利与义务。接受了&喜悦家庭&　　服务的男女，其生育的子女便有两个&长相&，对孩子而言，望着&喜悦家庭&合成的&自己&的照片，能不怀疑自己与父母之间的血缘关系？人人可以和明星配对生孩子，那么明星&子孙&满天下，还有什么伦理秩序？其结果是破坏了我们的法律和道德秩序。　　&喜悦家庭&提供的娱乐服务，喜在商户，迷在后代，乱在道德和法度。商户为了追逐商业利益，不惜损害他人合法权益，少数人为了自己一时之乐，不顾及后代苦虑，是十分不可取的。作为市场管理者、执法部门，在核准娱乐服务经营范围与形式上，应当以法律、道德、公共利益和秩序这把尺子进行度量，对诸如&喜悦家庭&之类的娱乐商户，应不许其开业，即使开业，也应进行规范化管理，取缔这类项目，以利法律、道德的张扬，秩序的建构与稳定。　　范文选登10：　　毫无疑问，&喜悦家庭&为人们带来了一种新的娱乐方式。热恋青年或者已婚夫妇在这里用自己的照片合成&未来孩子&的图像，是一种法律不禁止，也无伤大雅的行为。在这个前提下，&喜悦家庭&的经营方式及其顾客的行为，都是合法的。　　问题是，有人还嫌不过瘾，想拿明星来娱乐一下，看看自己和大明星&结合&出的&后代&的样子，&喜悦家庭&就满足了这种&过瘾&的需求，那些照片被&追星族&拿来过瘾的影星、歌星和球星，他们的肖像权和名誉权就受到了严重的侵害。　　（1）&喜悦家庭&商户侵害了明星的肖像权。使用明星照片与&追星族&合成&后代&　　的行为，是&喜悦家庭&商户的经营内容之一。不论明星的照片是由&追星族&提供的，还是&喜悦家庭&提供的，由于&喜悦家庭&以此牟利而未征得明星同意，这种行为就构成了对明星肖像权的侵害。　　（2）所有刊登&追星族&与明星照片合成&后代&照片的媒体侵害了明星的肖像权和名誉权。媒体刊登这些照片也没有征得明星们的同意，虽然冠以&新闻报道&的名义，却不能掩盖其以此牟利之实：　　第一，如今的媒体都是营利机构，尽管它们当中有不少在名义上属于&事业单位&；　　第二，这些照片对于读者无疑具有吸引力，可以明显增加媒体的&卖点&；　　第三，如果作为纯粹的新闻报道，那么关于此类报道，照片不是必须的。另外，由于合成照片通过媒体的广为传播，客观上将造成对明星们名誉的明显贬损，这些媒体也同时侵犯了明星们的名誉权。因此，媒体无法以&新闻报道&为由而逃避侵权责任。　　至于那些使用明星照片的&追星族&们，由于他们与明星照片合成&后代&过瘾的行为只是出于自娱，并无营利之目的，因此不构成侵权。　　被侵权的明星有权提起侵权之诉，被告是&喜悦家庭&商户和刊登明星与&追星族&照片合成&后代&图像的媒体。明星们有权请求法院判令被告立即停止侵害，公开赔礼道歉并赔偿经济损失。如此一来，恐怕&喜悦家庭&所带来的，就不全是&喜悦&了。　　范文选登11：　　大多数新事物在其产生发展过程中，多多少少都会引来一些议论，人们会从各个方面包括经济的、法律的、道德的等不同角度进行评价，但是不是任何新事物都可以从法学的角度剖析。法已被公认为现代社会最重要的调整手段，人们选择法律，是因为它的稳定性、可预见性。它为人们在行为之前提供了同一的标准，在它的面前，人们都是平等的（包括它的创制者）。在人们日益信任它、依赖它，为它的公平而折服时，渐渐地忽略了法律如同其他社会调整方法一样只是一种手段，作为一种由人制定的制度，它也存在着一定的局限性，一味地强调法的万能作用，只会将其陷于尴尬之中。在人们失望地抱怨法律无力的同时，是不是也存在着滥用法律的情况。　　本题中所述&喜悦家庭&的出现，首先是社会发展的结果：科技的发展使得自动成像在技术上成为可能，同时，物质生活水平的提高使得非生活必需的这种娱乐消费具有了经济基础。人们愿意在支付&较高费用&后，获得精神上的满足。这样一种&精神产品&，从我国现行法规定看，没有任何违反法律禁止性规定之处。当然&喜悦家庭&现象可能&涉及&到人格权，比如说肖像权。我国法律中关于侵犯肖像权有着严格的规定，即以营利为目的使用。　　很明显，追星族不是为了营利，而是出于对偶像的喜爱：&喜悦家庭&使用的是追星族提供的照片，其本身没有过错；媒体进行正当的新闻报道，更谈不上侵权。再说名誉权，没有侮辱诽谤等违法行为，没有造成社会评价降低，也不是侵权。而隐私权，其之所以区别于名誉权，是因为它陈述的是&会给人造成伤害的事实&，题中&结合的后代&纯属子虚乌有，何来隐私。看起来法律好像对这种行为无可奈何。　　一种新生现象，尤其是娱乐范畴的，本不应招致这么多议论，更不必从法律的角度分析。
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