问题补充&&
减刑，是指对原判刑期适当减轻的一种刑法执行活动。狭义的减刑是指依法被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯在具有法定的减刑情节时，由负责执行刑罚的机关报送材料，人民法院依法予以减轻原判刑罚的刑事司法活动；广义的减刑是指凡受刑事处罚的人，在具备法定的减刑情节时，由负责执行刑罚的机关报送材料，人民法院依法予以减轻原判刑罚的刑事司法活动，不仅包括狭义减刑的范围，还涵盖了死刑缓期二年执行、罚金、缓刑及因主刑减刑后附加剥夺政治权利的减刑。减刑的实质条件，因减刑的种类不同而有所区别。“可以”减刑的实质条件，是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现或者有立功表现。一般地说，犯罪分子在服刑中的悔改表现和立功表现是统一的。但也有些犯罪分子有悔改表现而无立功表现，或者有立功表现而无突出的悔改表现。刑法规定有悔改或者立功表现，都是减刑的条件。犯罪分子只要具备了其中之一，就可以减刑。当然，如果既有悔改表现又有立功表现，则可以在法定的减刑限度内给予更大幅度的减刑。减刑的实质条件，是指法律对犯罪人提出的减刑必须具备的实体条件。只有符合这一条件，才能得以减刑。根据我国刑法规定，减刑只能适用于在刑罚执行过程中确有悔改或立功表现的犯罪分子。这是适用减刑的实质性要件。之所以称其为实质性要件是由我国减刑的宗旨和目的而决定的。社会主义国家适用减刑的目的旨在通过肯定罪犯已有的改造成绩，激励其继续努力改造，逐步减少以至消除犯罪分子的主观恶性，使其不再危害社会，犯罪分子的主观恶性是否减少以至消除，重要的标志在于犯罪分子在刑罚执行期间是否有悔改或者立功表现。因此，我国刑法才把犯罪分子是否有悔改或者立功表现作为减刑的最根本的实质性要件。从减刑制度的立法宗旨来看，减刑本身旨在运用刑罚评价手段的权威力量，肯定罪犯的已有改造成绩，引导并激励其继续努力，同时通过榜样的力量来鞭策其他罪犯，促进全体犯人的共同进步。这种主观条件的提法，表明悔改是犯罪分子主观恶性的减小，有一定根据。但悔改和立功都是犯罪分子的客观表现，称为主观条件易于造成误解。为此，我们倾向于把法律规定的减刑必须具备的悔改或者立功表现称为减刑的实质条件。 现行是依法判案，没有减刑实质法律依据，法院是不会减刑的。
QQzhang131 &10-31 16:42
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死刑案件刑事和解“破立”之博弈解读――以S省M市中院239件一审刑案为视角
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　一、难题源起：死刑案件刑事和解引发的争议
　　（一）典型案例
　　1.案例一：
　　日，被告人杜某因与吴某债务纠纷，便伙同被告人祁某、王某、陈某、昝某、姚某帮忙收账，纠纷中，王某、祁某持刀将同吴某随行而来的蒋某刺死，陈某、昝某、姚某均殴打了吴某和蒋某。日，被告杜某向公安机关投案，并动员被告祁某、昝某、姚某于同日到公安机关投案。
　　杜某系该市人大代表，且系知名民营企业家，明确表示愿意积极赔偿被害人亲属，而被害人一方态度强硬，并扬言如果赔偿不满意，就要求法院必须判死刑，否则要背着尸体到北京上访。此案备受社会关注。经法院多次组织调解，杜某代各被告向死者亲属共支付150万元赔偿款，死者亲属向法院撤回了对各被告的附带民事诉讼，并向法院出具了谅解书。最终，法院以故意伤害罪判处祁某某有期徒刑14年；王某有期徒刑15年；陈某有期徒刑5年；杜某有期徒刑3年，宣告缓刑3年；昝某、姚某免于刑事处罚。
　　本案民事部分如果按照法律规定计算，只有丧葬费13476元、被扶养人生活费14957元，即使酌定考虑到交通费和误工费等，赔偿总额不会超过3万元。但经过法院组织调解，本案以150万达成民事和解，调解金额是法定金额的50倍。
　　2.案例二：
　　日，被告人杨某与唐某因口角纠纷，继而发生抓扯，杨某用随身携带的一把水果刀刺向唐冬颈部，唐某受伤后倒地死亡。案发当晚，杨某自首。
　　庭审后，经法院主持调解，被告人杨某的亲属代杨某一次性赔偿附带民事诉讼原告人各项损失20万元，原告人自愿放弃其他诉讼请求。最终，法院以被告人杨某犯故意杀人罪判处有期徒刑14年。
　　本案如果按照法律规定计算只有丧葬费、误工费和交通费，赔偿总额不到2万元。但法院经过多次调解，以赔偿20万元达成民事和解。调解金额是法定金额的10倍。
　　3.案例三：
　　日，被告雷某因不满刘某与其妻有不正当关系，持刀追打刘某，刺中刘右腿部致其失血性休克死亡。2011年雷某被抓获归案。
　　庭审后，经法院主持调解，被告人雷某亲属一次性赔偿死者亲属3万元，原告自愿放弃其他诉讼请求。最终，法院以被告人雷某犯故意伤害罪判处有期徒刑14年。
　　本案依照法律规定计算赔偿费用共计为14万余元。但被告人长期外逃，自身没有赔偿能力，经过多次对被告家属做工作，其亲属愿意代为赔偿，但是由于经济条件也差，只能赔偿3万元。在法院加大调解力度后，最终促成双方达成协议。调解金额远低于法定金额。
　　上述案例较典型地代表了目前死刑案件刑事和解的现状。三案件均是拟判处死刑的一审刑事案件，均有附带民事诉讼，且均在法院积极调解后达成和解。三案件的事实和判决结果相类似，但赔偿金额却是天壤之别：“150万”、“20万”、“3万”，实际赔偿金额与法定赔偿金额大相径庭。在此，笔者无意点评判决的正确性，只是意欲从中窥视出现象背后所隐藏的深层次问题：死刑案件刑事和解应该如何诠释？其现状如何？其是否还具备现实价值？对此，我们应破之抑或立之？
　　（二）问题分析路径
　　本文拟从两个方面研究上述问题：
　　其一，笔者通以S省M市239个一审刑事案例为样本进行综合分析，以便全面描述死刑案件刑事和解的现实图景。同时，通过与M市司法实务部门人员交流和访谈，获得第一线原始资料 ，以期探寻司法人员对死刑案件刑事和解的内心独白。因为，仅仅通过对官方判决书的窥视，根本无法诠释制度“背后的故事”，只有通过将案例、数据、访谈相结合，才能揭示死刑案件刑事和解的实然规律。
　　其二，以社会学角色互动理论展开分析。因为，从微观层面看 ，任何具体事件都是由当事者根据主客观环境形成的自我与他人互动，形成个人在事件中互动的社会现象。事件中的具体个人根据自己的角色定位、角色期待和角色矫正调整自己的行为。同时这一过程还受到利益和情感的影响。进而言之，当事者的利益得失和情感倾向会影响他们的有些决策 。死刑案件刑事和解是各方当事人在法院搭建的平台上的对话，并达成和解协议的一种制度，其不仅仅在于补偿被害人，恢复社区秩序，还在于各方当事人的充分参与 ，意味着在和解过程中，当事人、诉讼参与人和法官根据自己角色、利益与他人交流信息、转变观念，进而形成角色之互动，并在互动中达成和解、解决纠纷、恢复社会情感和秩序。
　　二、现状揭示：死刑案件刑事和解的现实图景
　　（一）立法现状
　　刑事和解制度首先经过学者从西方引介而来，并发轫于北京市朝阳区人民检察院2002年制定的《轻伤案件处理程序实施规则》，随即，在全国迅速推广，经过近10年努力在全国各地（如四川、湖南、上海、福建、山东、河南、重庆、广东等地）已形成一道非常有力的司法实践风景 。其适用范围也不断扩大，包括青少年犯罪、大学生犯罪，甚至扩展到了死刑案件 。
　　2012年新修订的《刑事诉讼法》关于刑事和解程序的规范有3个条文：第277条规范了刑事和解的范围为故意犯可能判处三年以下的轻罪（限于因民间纠纷引起涉嫌第四、第五章的犯罪案件）和过失犯可能判处7年以下的重罪（渎职罪除外），但5年以来曾经故意犯罪的除外 ，第278规范和解协议的达成和审查 ，第279条规范刑事和解达成后的法律效力 ；第一条主要在于界定刑事和解程序的适用条件和适用犯罪，后两条在于描绘和规范刑事和解程序。
　　这三个条文对已有的司法实践，有吸收、有抛弃。但关于死刑案件的刑事和解明确被“拒之门外”。死刑案件的刑事和解虽然被新《刑事诉讼法》拒绝而缺少合法性，但其长期以来自发的广泛存在和运行于司法实践中，且实务部门在整体上持支持态度，因此要在短时间内要取消或杜绝的可能性极小 。
　　总而言之，死刑案件刑事和解制度通过引介进入中国，在国家和谐社会理念的倡导下，在司法实务部门的实践中，也在学者对其的梳理共识中，呈现出一种景象，即一种西方理论中国化过程中出现了“理论―实践―再理论化―再实践”的良性互动 ，是西方法律制度与中国本土资源的紧密结合。
　　（二）实践现状
　　本文以S省M市中级人民法院一审死刑案件239个案例作为样本进行综合分析 ，以便客观全面描述死刑案件刑事和解的现实图景，以期能一管窥豹。
　　1.附民调解的观察：调解率及达成和解率越来越高
　　表一及附图1、2反映出如下特点：⑴该法院近四年一审刑事案件总数呈逐年递增趋势；⑵一审刑事案件中提起附带民事诉讼的案件数占据相当高比例，前三年均达到76%以上，只是2012年大幅下降至53.3%；⑶附民案件中达成刑事和解的案件数逐年递增，从2009年的21.4%上升到2012年的54.2%；⑷结合访谈可以得知，和解主要发生在刑事附带民事诉讼的死刑案件中 。总体而言，一个十分显著的特点是：死刑案件刑事和解越来越兴盛，越来越为当事者和公众所接受 。
　　表一：死刑案件刑事和解情况表
一审刑事案件数（件）
刑事附带民事案件数（件）
刑附民达成调解数（件）
刑附民占一审案件数比例%
达成调解数占总案件数比例%
达成调解数占附民案件数比例%
2012（上半年）
　　附图1：
　　附图2：
　　2.赔偿金额的印证：赔偿金额绝对数急剧增长
　　表二：达成和解案件所赔偿金额情况
1万元以下案件数（件）
1-5万元案件数
5-10万元案件数
10-20万元案件数
20万元以上案件数
（上半年）
　　附图3：
　　附图4：
　　表二反映出如下特点：⑴就和解达成案件赔偿金额总体情况而言，2009年最高不超过10万人民币，2010年最高不超过20万，2011年和2012年均出现20万以上的赔偿，赔偿金额越来越高；⑵低赔偿额（1万元以下）的情况逐年减少；较低赔偿额（1万到5万）的情况也呈下降趋势；⑶赔偿金额集中在5-10万的案件数较多，且相对稳定，2010年至2012年基本上占据当年的案件数一半以上；⑷较大额赔偿（10万以上）的案件呈逐渐上升趋势 。其总体特征表现为：赔偿金额呈急剧增长态势。
　　3.量刑情况的对照：达成和解案件量刑趋于轻刑化
　　表三：达成和解协议后的案件案量刑情况表（案件数/占总案件数比例）
判处死刑立即执行
13-15年有期徒刑
10-12年有期徒刑
10年以下有期徒刑
（上半年）
　　附图5：
　　附图6：
　　附图7：
　　附图8：
　　表三及附图5、6、7、8反映出如下特点：（1）对达成刑事和解案件的被告人，一般不判处死刑立即执行，四年的死刑立即执行案件数均为0；（2）判处死缓的案件逐年减少，判处无期徒刑、有期徒刑的案件数量逐年增长，且保持相对稳定的态势；（3）在判处有期徒刑的案件中，对被告人的量刑也越来越轻型化，判处13-15年有期徒刑的案件数均在30%以上，判处10年至12年有期徒刑的案件数均在23%以上。其总体特征表现为：1、达成刑事和解的案件量刑越来越趋于轻型化。2、量刑的轻重（包括刑种与刑期）与赔偿金额成反比。
　　4.赔偿主体的对比：亲属代为赔偿已成普遍现象
　　表四：被告人赔偿和亲属代为赔偿情况表
达成调解的案件数
被告人自行赔偿案件数及比例%
亲属代为赔偿案件数及比例
2012（上半年）
　　附图9：
　　表四及附图9反映如下特点：在达成刑事和解的案件中，由被告人自己财产进行赔偿的情况极少，最高是2010年达到23.1%，其余年度均在10%至16%之间徘徊，而由亲属代被告人赔偿的案件数比例极高，各年度均在76%以上，最高是2009年达到88.9%。由此可见，达成和解案件的赔偿责任主要由被告人亲属在承担。
　　5.实际赔偿金与法定赔偿金的对比：实际赔偿金高于法定赔偿额状况越来越普遍
　　表五：被告人实际赔偿金额与法定赔偿金额情况表
达成调解案件总数
实际赔偿额高于法定赔偿额
实际赔偿额等于法定赔偿额
实际赔偿额底于法定赔偿额
2012（上半年）
　　附图10：
　　表五与附图10可以说明：⑴达成和解案件实际赔偿金额完全与法定赔偿金额一致的案件数相对较少2009年和2012年为0件，2010年有2件，2011年有1件，占达成和解案件总数比例在16%一下。⑵2009年实际赔偿额低于法定赔偿额的案件数达到77.8%，但从2010年开始情况大幅度转变，、2012连续三年实际赔偿额低于法定赔偿额的案件降至百分之三十几，且一直趋于稳定状态；⑶实际赔偿额高于法定赔偿额的案件数呈平稳增长趋势，从2009年的22.2%逐年递增至2012年的61.5%，增长态势明显。总体看来，达成和解案件实际赔偿金越来越高于法定赔偿金。
　　综上所述，下列判断应该成立：（1）死刑案件的刑事和解的比例越来越高，且与刑附民有密切关系；（2）赔偿金额越来越高，10-20万已成常态，20万以上也逐渐增多，100万以上时有出现；（3）赔偿金额与刑种、刑期呈反比。（4）达成和解的案件，在量刑时都倾向于刑种和刑期轻刑化。（5）正因上述四点，死刑的刑事和解中受到质疑，认为其已发生扭曲、其已侵蚀法治、司法的不正常现象。
　　当然，这还仅仅是数据展示的一种静态意义上的中国死刑刑事和解，还应该从刑事和解程序角度、从动态视角展示该实践的运行情况，以进一步探求死刑的刑事和解实践是否出现了扭曲、侵蚀法治、司法的情况――这是下面将要展开的分析。
　　三、运行程序：死刑案件刑事和解的运行状况再现
　　在死刑案件中，犯罪行为造成的后果极其严重，非死即重伤，其不仅使受害人及亲属受到重大伤害，对被告人及家属也产生严重影响，对社会也有相当冲击力，特别是在传媒、通讯高度发达的今天，这种冲击力即刻就传遍到社会各个层面。因此，在死刑案件刑事和解中，当事人情感与利益的互动，各方力量的博弈，需要行为者根据角色定位和各种情势进行角色矫正。
　　（一）被告人角度的观察
　　在已经形成互动的刑事案件中，一方面，虽然刑事案件的起因、过程各异，但在成为被告的过程中，被告角色确立（角色构建），在可能判处死刑的规范下，逃脱死刑可能是最高的角色领会。同时，由于中国人的家庭传统观念，为了救命而不惜一切代价的思维理念根深蒂固（如孙伟铭案）。进而言之，在规范和具体情势下，被告构建和领会了自己的角色，被告人期望通过各种方式与司法机关、被害人（及其家属）互动，在互动期待（角色期待）中各方实现角色矫正。另一方面，如果不能实现角色矫正后的判决结果改变，或者一开始就没有角色期待问题，即如果法院判处被告人死刑，被告就没有动力与被害人及家属互动。
　　（二）被害人角度的观察
　　被害人及其家属遭受双重打击，由于被害人死亡而带来物质损失（失去创造财富的能力）和精神损失（失去亲人、改变家庭结构等） ，如果被告人要与之和解，被害人及其家属在互动中不仅仅期待抚慰受伤的心灵，更是期待被告人弥补其物质损失，特别是在中国社会保障制度不健全的情况下，这种期待更加强烈 。这一对被告人的期待就常常从感情期待转移到赔偿金的期待，甚至出现主要以赔偿金为根基的期待，在条件满足时被害人就修正自己的行为。但在不同案件中被害人有不同侧重。在本文案例中，根据法官的叙述，第一个案例主要侧重于金钱 ，第二个案例金钱因素与感情因素参半 ，第三个案例则感情因素占据主导地位 。
　　（三）法官角度的观察
　　法官的基本角色是以中立的立场判决，即使在刑事和解程序运行中，也主要是为当事人提供一个和解的平台，而非主导、推动、甚至掺杂自己利益去积极参与和解过程。但在中国现行体制下，法官需要讲政治、能动司法、司法为民 ，要以“大调解”为工作的重点，即通过加强调解，解决纠纷，化解社会矛盾，促进社会和谐。因此，在死刑案件的刑事和解中，法官则不仅仅扮演的是居中裁判的角色，更是提供平台并积极促使当事人和解的角色。法官在促使和解达成的过程中的利益考虑表现为：
　　1.庭审后，合议庭初步认为案件可能判处死刑立即执行的案件，原则上不组织调解。被告人与被害人自愿和解的除外。其理由是：在中国人心中普遍存在的“杀人偿命”的传统观念一直占据重要位置，如果对被告人判处死刑立即执行，被告人亲属一般不愿意再赔偿，原告方对民事赔偿问题相对看得不重，不会太追究民事赔偿问题。如果在这种情况下法院再组织调解，被告人及其亲属基于保命的角色期待而进行了赔偿，最后还是被执行死刑了，其后续矛盾会层出不穷。
　　2.庭审后，合议庭初步认为可能判处死缓、无期的案件，法院会积极组织调解。对达成和解的案子，赔偿情况一般会在量刑时作为酌定情节考虑。
　　3.法官组织刑事和解基于多种因素：一是调解金额的确定。法院一般在调解之前会初步计算依法判决应该赔偿的数额，然后再基于此进行调解工作。二是法院会事先调查了解被告人及亲属的赔偿能力，还会对被害方的情绪、态度、对赔偿金的期待值和期待程度进行考察，并基于此开展工作。
　　4.调解达成的案件法院会考虑降低幅度从轻判处。对可能判处死缓的案件，则判处无期徒刑；对可能判处无期徒刑的案件，则判处15年有期徒刑；对可能判处10年以上有期徒刑的，可能在原量刑幅度上减少几年。
　　基于以上法官角色的观察可以看出，法官基于中国国情和自身角色，在刑事和解中扮演了一个积极、主动角色 ，同时他们还利用职权影响了当事人决策。进而言之，被告人一方与被害人一方的互动构成和解程序中的角色，既有角色期待，更有角色矫正。更值得注意的是，中国法官角色并非绝对中立，而是主动介入，从而形成一种有些偏向的互动格局。法官权力不仅为死刑案件的刑事和解提供平台，还对结果有重要影响。
　　综上所述，根据在程序中的角色、、地位、权力、权利关系分析：首先，在关于死刑的刑事和解程序中，法官的确发挥重要作用，对案件产生各种影响。其次，但这些影响是在与当事人互动过程中产生的，在当下司法环境下、在当事人的正当的、不正当的“努力”下（特别是以钱为媒介的交易 ），这种互动的确可能（这是仅仅从制度运行就可以推断可能）出现在前面通过数据展示的结论，即死刑在刑事和解运行程序中受到了社会公众的质疑，并认为其已扭曲、已侵蚀法治、司法的正常运行。
　　当然，这一点还不够，因为其仅仅是理论推演，还需要对各方参与者进行利弊权衡，以进一步思考其发生到底是高概率还是低概率的现象――这是第四部分的内容。
　　四、利弊考量：死刑案件适用刑事和解的利弊
　　从司法实践来看，对死刑案件适用刑事和解，尤其是公权力的介入，利弊兼有。
　　（一） 针对被告人而言：
　　其利为：一是，法院在量刑时有不同程度降低。二是，如果民事部分处置好，被害人一方不会申诉、申请抗诉，检察院一般不会抗诉，这一降低的量刑有很高的确定性，对被告人有“无限诱惑”。三是，被告人因为犯罪产生的内疚心理得到一定程度的减轻，有利于他们将来的再社会化。
　　其弊为：一是，刑附民赔偿本应该由被告人本人（除被告人为未成年人外）财产进行赔偿，但基于和解，被告人亲属被纳入赔偿范围，且绝大多数情况下都是由被告人亲属赔偿的 。这实际上没有起到对被告人刑罚的功能，而且如果是“富二代”，对其和解反而会产生只要花钱就能解决问题的错误观念，进而可能出现更多刑事犯罪。二是，一些案件被告人的赔偿金额远远高于法定应当赔偿金额 。如本文的案例一，被告人杜某系富翁，其为了和解，付出了150万的赔偿金。但如果换做普通家庭，如本文案例二和著名的孙伟铭案，被告人为了能与被害方和解，不堪承受高额赔偿金，甚至倾家荡产。
　　（二）针对被害人而言：
　　其利为：一是，被害人及其家属能够及时得到赔偿金。实践中，在既定损失确定的情况下，被害方常常持这样一种观点，即“多得不如少得，少得不如现得”，从而免去因为执行难而得不到实际赔偿的困扰。二是，受害人精神上得到一定程度的抚慰，通过双方当事人的交流，被告人的道歉，经济上的赔偿，能产生对被害方精神上的修复作用 。
　　其弊为：其一，与被告人进行了和解，被害人一方从内心上放弃了上诉、申诉的权利。这基本上就属于“铁案”。如果其间出现权利受到侵害的情形，在发现之后即使寻求救济也无法得到再次救济，因为当事人可能因信息不充分，或者说可能对和解事项缺少判断能力产生重大误解。其二，一方面，部分案件为了现实拿到赔偿款，不得不少于法定赔偿金，而国家在此却没有补助或救助，如本文的第三个案例，仅仅获得3万元的赔偿远远低于应该获得7万元赔偿的数额；其三，另一方面，很多案件被害人得到的赔偿金多于法定应赔偿的赔偿金，从而让当事人不当得利，如本文的第一案就是一个非常典型的案例，还有就是杭州飙车案的被害人家属（获得110余万的赔款）――这两点违背了平等、公平等基本正义。
　　（三）针对法院而言：
　　其利为：其一，一旦关于死刑的刑事和解达成，其意味着“铁案”，既完成了上级的考核，又不担心上诉、申诉、抗诉。其二，一个案件，一次审理，就解决刑事、民事、执行三重问题，节约了诉讼成本，提高审执效力，达到良好的社会效果。
　　其弊为：其一，从技术上说，一方面，增加了刑庭工作量，相当于一个半月时间处理了刑事、民事、执行三件案子；另一方面，要实现调解，就要牺牲时间，一般一个半月内无法完成，大量案件需要延期，造成刑事部分久拖不决。其二，从司法权的行使上看，它无形中损害了法官“公平、公正”的形象。根据前述，死刑刑事和解，法官必须主动积极从事司法行为，其影响了案件。它一方面产生前述互动的正面效应：对被告人而言获得生命和更多自由，被害人获得精神上和物质上的赔偿（即前述被告人和被害人都有利的组合）。在另一方面，这一积极角色也可能产生负面作用：一边是，被告人更跋扈、嚣张，产生更多的犯罪（如“我爸是李刚”等逖逵锏牟⒃诰蒙喜豢爸馗海ㄋ镂懊福槐呤潜缓θ嘶竦枚嘤诒居竦玫牟徽崩婊蛘呱儆诒居竦玫呐獬ァ＜蚨灾小耙郧蛐獭钡挠∠蟆
　　更差的结局为：在当下司法体制不健全的情况下，司法权被滥用，其为富人、权力者服务，产生了一边是被告人更跋扈、嚣张、进而导致更多犯罪，一边是被害人获得少于本应获得的赔偿。
　　总而言之，当事人在互动中可能产生的危害无足轻重，但法官的积极努力可能产生更严重的其他延伸问题，即伤害到对刑事案件处理中的公正形象。不仅仅当事人，就是社会大众也会对司法权威、法官的中立角色、公正形象会产生强烈的负面观感，进而不相信司法、不相信法律，整个社会都处于“丛林法则”之中。
　　这有害于正在建设的中国法治！
　　五、死刑案件适用刑事和解的未来规范
　　对此我们应该怎么办？这是本部分需要分析的内容。
　　任何一项制度都是复杂的，不会只有正面效应，而是正负掺杂。但是，好制度在于发挥正面功能，限制其负面效应。任何人都可能因为一己之私而尽量利用各种合法、甚至非法的手段最大化自己的利益，进而言之，作为个人而言，他们在制度中一般不在乎制度的正负功能，只在私利，而服务于公共利益的政府、司法则必须通过规则规范当事人的行为，限制制度的负面效应，让当事人主要发挥制度的正面功能，同时也要防止自己的不恰当利益渗入到纠纷解决的过程中。
　　在死刑的刑事和解中也应如是，具体描绘如下：
　　第一，关于死刑刑事和解的事实现状。
　　根据前述，必须理解到以下事实（方能在此基础之上提出有效建议）：1.死刑案件刑事和解不可避免，且有扩大趋势；2.毋庸置疑，它有正面效果，否则其就不会产生或继续扩大；3.负面效应也有，但最大的负面效应来自由法官权力的介入。
　　第二，在此基础上，关于死刑案件的刑事和解的走向应该考虑到如下因素：
　　1.刑事和解的正面功能，由当事人主动互动、法官仅为其提供讨论、思考、磋商、妥协的平台实现。在此，参与者可以充分表达己方立场、观点、情感，并与他人互动，实现（1）犯罪人在情感上认错、道歉，受害人及其家属受到抚慰，（2）行为上，犯罪人以赔偿、服务社区、帮助受害人等形式赎罪，受害人发自内心谅解犯罪人、表现出和解姿态，（3）受到犯罪行为伤害的社区秩序在各方的参与下得到恢复。
　　2.关于死刑刑事和解的负面效应。当事人可能由于自身能力问题，无法对有些事项作出符合最佳利益的判断。因为当事人之能力可能迥异，认知、思考有偏差，一方可能会利用占据的无形优势极端化己方主张，可能导致其主导法院为其提供的刑事和解平台，进而损害这个本来可能实现共赢的平台。因此，在和解阶段，不仅应为被告人提供律师服务，也要为被害人及其家属提供，双方才能在具备能力的基础上充分讨论，进而避免了和解中的“丛林法则”现象。
　　3.防止当事人谋求不当的利益、特别是巨额利益，因为正如沃克在评论恢复性司法中的赔偿问题时所言，“相称更有利于保持量刑一致 ”。它有以下情况：（1）仅仅因为金钱赔偿（但赔偿可能符合要求），被害人及其家属出具的虚假谅解书，简言之，谅解书意思表示虚假。（2）被告人由于这一虚假谅解书获得更轻的刑种或者刑期，进言之，被告不是内心忏悔、道歉，也没有努力恢复被破坏的社区秩序，而仅仅通过金钱获益――这是被告人获得的不正当获益。（3）被害人及其家属获得超过应得法定赔偿金，或者其获得少于法定赔偿金的情况。
　　就前二方面，法官必须审视谅解书的真实性，并将之与未来的量刑捆绑。针对第三方面，则一方面要防止被害人及其家属因此获益，另一方面如果不足则国家补足。具体来说：在第一种情况下，将收益收归国有 。有两方面效果，一，被害人不会虑及金钱因素而作出虚假陈述（以谅解书为载体），另一是收归国有的赔偿作为专项基金以补助少于法定赔偿金的情况。在第二种情况下，赔偿额不足，则一方面由收归国有的金额作为专项基金以补助，另一方面如果还有不足的情况，由国家的成立的资助基金补足。
　　第三，增强法院、法官的独立性。法官只有在没有其他人干预的情况下，更不是在司法机关内部行政考核的无形压力下做出的判断才具备正当性和合法性，进而获得司法权威，进而即使在有判断失误的情况下也不会对司法、法律失去信心。
　　第四，在前三方面基础上，讨论其正当性，即是否废除的问题。在司法独立语境下，通过学术界充分讨论、通过若干年的司法实践，如果死刑案件的刑事和解在效果上还弊大于利，则废除之。
　　简言之，关于死刑案件的刑事和解，首先承认现状、思考现状；其次，或者维持现状，或者改变现状。任何简单回答、特别是情绪性主张保留还是废除不能解决任何问题，因为只有在具体的条件下、经过司法经验的检验后才有是废除，还是保留，抑或限制性保留的答案。
【作者简介】蒋志如：西南科技大学法学院教师。研究方向：刑事诉讼法。司法制度和法学教育。
本文系西南科技大学博士资金（项目编号：11sx7115）阶段性成果之一。本文在写作过程中得到四川大学左卫民教授的点评和建议，在此表示感谢；四川省绵阳市中级人民法院严明法官也为本文提供的丰富数据，并为制作本文图表的制作作出了积极贡献，在此表示感谢。当然文责由笔者承担。[]本文案例均来源于m市中院截止日已归档刑事一审案件。[]其中的典型案例和经过交流、访谈才对案例有进一步深入认识的叙述，请参考本文第一部分对案例的简单叙述，包括两部分：其一，案例发生过程和解决结果（我们可以通过已经成形的案卷获得），其二，案例的解决过程（只能通过交流和访谈完成）。[] []乔纳森?H?特纳：《社会学理论的结构》，邱泽奇等译，华夏出版社2006年版，第323-426页。[]关于情感对社会互动影响的文献请参见冯冬艳：《肯珀情感的社会互动理论的述评》，载《心理科学》1999年第3期。[] []詹姆斯?迪南：《被害人与恢复性司法》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第109-149页。[]参见卞建林、王立主编：《刑事和解与程序分流》，中国人民公安大学出版社2010年版；宋英辉主编：《刑事和解实证研究》，北京大学出版社2010年版；宋英辉主编：《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版）。[]死刑案件的刑事和解在学术界争议不断：对其有三种观点：支持、反对和对某类死刑案件支持（请参见杜莉：《我国死刑案件被和解的非正当性》，载《中南林业科技大学学报（社会科学版）》2011年第4期）。[]新《刑事诉讼法》第277条全文为：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。[]新《刑事诉讼法》第278条全文为：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。[]新《刑事诉讼法》第279条全文为：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。[]况且其本身也有争议，支持者也未必就是全错，因而即使缺少合法性，但也不表明它缺少正当性，也不说明它在实践中就应该彻底取消。这些问题需要理论、实践的相互博弈，逐渐达成对共识，就像美国堕胎问题一样，没有支持者或者反对者会有永久胜利，因为它本身很复杂，在对中有错，在错中还有对。[] 其实这一环节还应加上法学教育，因为真正的法学教育是理论与实践相结合的产物，在这个过程中法律共同体分享共同生活世界、纠纷世界（共同的案件）、法律的世界（对此的详细分析请参见蒋志如：《法学教育与法律职业之张力问题研究》，法律出版社2012年，第二章）[]为保持统计口径一致，以下各类统计数据分析均以受访法院M市中院刑事一审案例为例。[]法官访谈相关记录。 A法官：“事实上我们对死刑案件进行刑事和解这一做法也是持质疑态度，毕竟是拟处死刑的案子嘛，搞和解有损法律的威严性。” B法官：“法院的内部考核将刑附民案件调解结案率作为一个重要的考核指标，所以每个承办法官都是十分积极主动的开展调解工作。” C法官：“凡是民事部分调解成功的案子当事人双方都不会再上诉、上访、申请抗诉，案子基本上一审终审，案结事了，不会有其他后续问题出现，所以承办法官都希望自己的案子能够调解成功。” D法官：“现在死刑政策是少杀慎杀，对于不能判处死刑的案件，通过民事和解，在经济上对被害人一方进行补偿，无疑是不错的方式，尤其是对那些家境十分贫寒的受害人来说。”[]不仅仅有法官自己的叙述。还有，通过我们对2010年相关卷宗的阅读，对此信息进行统计的结果也基本符合这一叙述。[]正如后面所揭示的所有参与者在此都“牟利”，形成了形式上的“共赢”；这一点与笔者在其他地方对法学教育各方参与者的描绘类似（请参见蒋志如：《法律职业与法学教育之张力问题研究》，法律出版社2012年版，第125-137页）。[]法官访谈相关记录。 E法官：“的确，赔偿金的多少是死刑案件刑事和解的重要内容，根据我的经验，被告人赔偿能力强的案件调解比较容易，而被告人经济条件差的案件，调解难度相对难一些。” F法官：“也不完全是钱拿得多的就好调，还是要根据具体案子具体分析，有些被害方比较理性的，调解起来也比较容易，但是有些特别情绪化的被害人亲属，即便是被告人一方开出相当高的赔偿额，他们依旧是不同意和解。” G法官：“单纯靠原被告双方自己和解的可能性极小，只有在法院组织下，双方才可能坐下来谈赔偿的事情，一般情况下双方刚开始提出的条件都是相差很远的，必须是经过承办法官一再的协调才能够达成和解，最终没能达成的也很常见。”[]法官在交谈中常常强调：赔偿额逐渐增多，呈几何级增长，因为被告人及其家属可以为不判死刑而不惜一切代价；从媒体报导的案例也类似，如孙伟铭一案（以100万实现和解）。[]法官访谈相关记录。 H法官：“赔偿金额不仅仅是能否达成和解的重要条件，而且还与最后的量刑有直接关联性。” I法官：“我们在最终量刑时既要根据赔偿情况，又根据被害方是否谅解情况，还要结合案件本身的性质、情节、社会危害程度以及社会影响程度等综合因素来量刑。” J法官：“不会存在钱赔的越多量刑就会越轻的状况，但是在同等情况下，赔偿金额特别高的，在所获刑种和刑期上还是有差异的，这个差异由法官自由裁量。”[]法官访谈相关记。 K法官：“我们办理的一审刑附民案件绝大多数是人身伤害类案件，百分之九十以上的被告人是没有经济实力的，如果是抢劫、绑架等暴力案件的被告人，更是自身已穷困到极点的，所以，在调解时被告人自己有能力赔偿的是少数。” L法官：“中国人的传统家庭观念和亲情观念比较强，所以绝大多数案件被告人的亲属都会积极主动的表示愿意赔偿，以求得被害人的谅解。” M法官：“现在刑附民案件执行难是个大问题，一些被害人亲属也比较了解这个现状，在被害人亲属中普遍存在这样一种观点：与其拿到一份无法执行的判决书，不如现实点，多得不如少得，少得不如现得。”[]法官访谈相关记录。N法官：“对刑附民调解，一般情况下被害方得到的赔偿金要高于法定计算出的赔偿金额，因为只有这样被害方才会参与调解，也才会对被告人出具谅解书。但是也有例外，有些被告方确实赔偿能力不强，而被害方为了及时得到赔偿，尤其是得到被告人亲属拿出的赔偿金，也就勉强低于法定赔偿金就和解了。” O法官：“赔偿金数额完全与法律规定计算出的一致的情况比较少，一般都会高一点或低一点，近几年高一点的案子要多些，有的还高出几倍十几倍。” P法官：“我们省对刑附民案件中的死亡赔偿金是不支持的，而这笔金额是相当大的一笔数额，而且是80%以上案件被害人都要诉请的金额。我们的原则是，如果调解的话，就把死亡赔偿金纳入其中来调解，竟可能多的为被害方多争取点赔偿，但是如果调解不成，我们判决时就是不支持的，所以也使得达成调解的赔偿金高于法定计算出的金额。”[]此为笔者在访谈中，根据承办法官所叙述的当事人经济情况、被害人与被告人互动中的一些言论（法官叙述）作出的判断。如本文中的第一个案例，根据法官的叙述，该案被告人数人，以“打包”方式通过赔礼道歉和赔偿150万人民币的方式，实现角色期待和角色矫正，最终达成和解；第二个案件同样如是，只是赔偿金额不一样――这与被告人能够承受的经济能力范围有关。[]根据社会学共有的基本观点，家庭蕴含四方面功能和作用：社会化、情感和陪伴、经济合作、性规则（请参见 []戴维?波普诺：《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社2007年版，第423-427页）。[]西方国家已有非常完善的被害人救助制度：被害人主要从国家救助基金中获得补偿，主旨不在于和解后的赔偿（请参见格里?约翰斯通等：《恢复性司法手册》，王志亮等译，中国人民公安大学出版社2012年版）。[]F法官是该案的承办法官，据其介绍：被告人杜某是当地的富翁，在侦查阶段就委托律师与被害方多次联系，希望与被害方调解，而被害人也了解杜某的经济实力，所以一再提高调解赔偿金数额，直至150万。[]I法官是该案的承办法官，据其介绍：本案被告人与被害人本身是熟人，而且当天双方也是一起吃饭喝酒唱歌，就是因为被告人酒喝得太多，在与被害人发生言语纠纷后，就不过后果直接持刀刺死被害人，原被告双方是有感情联系的，所以在调解时被害方开始要求必须赔100万，但经过法院以及双方当事人的亲友分别作工作，最终以20万达成和解。[]B法官是该案承办法官，据其介绍，该案从侦查到审理经历10余年，受害人及其家属的遭遇令人唏嘘，两家还有间接的亲戚关系，在亲情的感召下，虽然低赔偿，却也达成和解。[]左卫民、朱桐辉：《谁为主体，如何正义――对司法之主体性理念的论证》，载《法学》2002年第7期；左卫民：《司法改革十大理念》，载《中国律师》2003年第5期。[]美国联邦最高法院法官承担了一个主动积极刑事自由裁量权的角色，但初审法院并不承担该项职能；请参见蒋志如：《法律职业与法学教育之张力问题研究》，法律出版社2012年版，第171-178、199-201页。[]对此的详细分析，请参见本文第四部分关于被告人、刑事受害人、法官在整个刑事和解程序中的利弊考量分析。[]根据对S省M市中级人民法院的调研，表四：被告人赔偿和亲属代为赔偿情况表可以印证：[]根据对S省M市中级人民法院的调研，表五：被告人实际赔偿金额与法定赔偿金额情况表可以印证：[]这在西方归属于恢复性司法；请参见格里?约翰斯通等：《恢复性司法手册》，王志亮等译，中国人民公安大学出版社2012年版。[] []格里?约翰斯通等主编：《恢复性司法手册》，王平等译，中国人民公安大学出版社2012年版，第41页。[]或许值得疑问的是：为什么不归属被告人一方？首先，经济赔偿的确应该与被告人的经济条件或者说经济承受能力密切联系。因为对于只造成10万人民币物质损失的情况下，而具有上百万以上的家产，仅仅以赔偿10万人民的方式不足已惩罚被告人，就相当于开1000万的豪车飙车，却只罚款1000元的效果――这不仅仅没有达到执法效果，反而在鼓励违法和犯罪。其次，如果赔偿超额，则为国有，当事人不能因此获利。因为这是另一种非道德行为，即为了钱可以不管其亲人的爱恨情仇，更会引导社会其他成员以钱作为行为唯一标准。
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