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　　关键词： 非法性/主观过错/客观过错/责任构成要件
　　内容提要： 非法性同过错的区分原则仅仅是少数国家的法律所规定的现象，大多数国家的侵权法认为过错同非法行为是内涵和外延等同的概念；过错实际上是一种注意义务的违反行为，是一种非法行为；将非法行为看作过错之外的独立构成要件既违反了我国《通则》的明确规定，也违反了民法所贯彻的法典内在平衡的公共政策，还违反了当代侵权法的发展潮流；废除主观过错理论，确立客观过错理论是我国未来侵权法应当坚持的重要原则。
　　三、法国侵权法关于非法性与过错的统一性原则
　　（一）过错的构成要件
　　在法国1804年民法典生效以后的大约100年间，法国侵权责任法完全是建立在以法国民法典第1382条为基础的过错侵权责任的根据上，受害人要请求侵害人对自己遭受的损害承担侵权责任，必须证明侵害人有过错。如果受害人不能证明侵害人有过错，侵害人将不对受害人承担侵权责任。但是，如果严格坚持这样的理论，则受害人有时完全得不到保护，对受害人不公平。为了改善受害人的地位，法国民法典的起草人也规定，在例外的情况下，即在法国民法典第1384条、第1385条和第1386条规定的情况下，侵害人的过错可以由法律加以推定，这就是所谓的过错推定（présomptiondefaute）制度。可见，在法国民法典的起草人看来，法国侵权责任的根据仅有一个，这就是侵害人的过错。19世纪末期以来，法国民法典关于过错侵权责任根据的规定所存在的弊端日益暴露，无法满足社会经济发展的需要，法国司法机关在立法机关没有采取立法措施的情况下通过法律解释的手段，赋予法国民法典所规定的上述条款以不同的含义，逐渐将某些条款中的过错根据从该条款中剥离，并最终在20世纪30年代确立了严格责任。此种理论将承担侵权责任的根据建立在被告实施的危险活动基础上，只要被告的行为对的人身或财产存在潜在的损害威胁，则被告即应对原告因此遭受的损害承担侵权责任，被告不得依据证明自己在导致损害时没有过错而免责。在现代法国，和严格责任都是法国侵权责任的重要责任形式，因为，法国过错侵权责任和严格责任都是一般意义上的侵权责任。对于过错侵权责任而言，行为人要对他人承担过错侵权责任，应当具备三个要件即过错、损害和因果关系，缺少任何一个构成要件，行为人都不得被责令对他人承担侵权责任。
　　（二）过错与非法行为之间的关系：主观过错理论
　　1.主观过错理论在当代法国法中的地位。虽然法国1804年民法典和现代民法典都认可过错侵权责任，但是，关于什么是过错，法国民法典并没有作出规定，因此，留下了法律漏洞。此种法律漏洞只能由学说去填补。不同时期，法国学说对过错作出的说明是不同的；在同一时期，法国学说有时对过错作出的说明也是不同的。总的说来，从法国民法典制订的1804年到20世纪60年代末期以前，主观过错理论占据了核心地位，因为，在20世纪60年代之前，学者认为，过错一方面表示行为人违反了某种行为准则，表明行为人的行为违反了社会认可的道德规范，应当受到道德的谴责，一方面表明行为人在行为时存在主观意志的缺陷。依据主观过错理论，过错实际上同时包括两个方面的构成要件即客观方面的构成要件和主观方面的构成要件，其中客观构成要件是指行为人在实施致害行为时偏离了某种行为准则，没有达到行为人应当达到的某种行为标准，主观要件是指行为人对待自己致害行为的主观态度和社会对行为人致害行为所作出的道德评价。仅仅存在客观的构成要件，行为人的行为不得被看作过错；仅仅存在主观的构成要件，行为人的行为同样不得被看作过错。在主观过错理论中，过错的客观构成要件相当于德国传统侵权法中的非法行为，过错的主观构成要件相当于德国传统侵权法中的过错。既然法国法认为过错包括客观构成要件和主观构成要件，为什么法国法将这种过错称为主观过错？这是因为，在传统法国法中，虽然过错同时包括两个构成要件，但是，学说在此时将过错的重点放在主观构成要件方面，认为即便行为人的行为没有达到某种理想的行为标准，行为人的行为也不能使他们承担过错侵权责任，他们要对自己的此种行为承担侵权责任，必须以他们的行为违反道德观念和他们对待自己行为的主观态度存在缺陷作为条件。不同的是，在德国，非法行为和主观过错是分别独立的两个构成要件，而在法国，非法行为和主观过错并非是两个独立的构成要件，它们只是过错这一构成要件的两个不同构成要素。这就是为什么法国和德国同样承认过错侵权责任制度，但是，法国法认为过错侵权责任的构成要件有三个而德国法认为过错侵权责任的构成要件有四个的原因。
　　20世纪60年代末期以来，随着客观过错理论在法国民法中的确立，主观过错理论在法国已经丧失了其的核心地位；随着法国立法机关对主观过错理论的废除，主观过错理论已经很少得到法国学者的倡导和坚持。即便如此，主观过错理论也并非完全没有市场：一方面，在客观过错理论已经有效确立的今天，法国仍然有少数学者在固守主观过错理论，他们仍然坚持过错的两分法，认为过错仍然包括客观构成要素和主观构成要素，仍然是主观要素和客观要素的有机统一，因此，非法行为仅仅是过错的组成部分，非法行为不等于过错。在这方面，法国著名民法学家Carbonnier是典型代表，他在1956年出版的第一版的《债法》中对过错采取主观过错理论之后，Carbonnier并没有放弃自己的观念，在以后各种版本的《债法》中他都坚持主观过错理论。例如，在1993年出版的第十七版的《债法》中，Carbonnier仍然固守自己的主观过错理论。[1]另一方面，即便法国立法机关已经明确废除了主观过错理论，那些继受法国民法的国家有可能并没有废除主观过错理论，它们的立法机关也许仍然在坚持传统法国侵权法的观点，他们的学者也许仍然在坚持传统法国学说的主观过错理论。在这方面，比利时是典型代表，因为比利时的侵权责任法也是建立在法国民法典1382条、1383条、1384条等的基础上。[2]但是，到今天为止，比利时的侵权法学家仍然采取传统法国民法采取的过错理论，认为过错包括主观要素和客观要素。
　　2.比利时侵权法采取的主观过错理论。在比利时，由于其侵权法继受法国侵权法，因此，比利时的过错侵权责任制度表现出不同于德国的过错侵权责任制度的特点，这就是，过错并非非法行为之外独立的构成要素，它仅仅是过错的组成部分。由于比利时侵权法也像法国侵权法那样没有规定什么是过错，因此，究竟什么是过错，非法行为在过错中究竟起到什么作用，比利时学者有不同的意见。在比利时，传统侵权法理论认为，过错包括客观构成要素和主观构成要素。所谓客观构成要素是指行为人从事的某种非法行为。比利时学者认为，行为人从事的非法行为可以分为两种即违反某种特定的和强行性法律规范的行为，此时，行为人违反此种法律规范的行为本身就是违法行为；违反一般行为规范的行为，此种规范的具体内容要由法官根据理性人或者善良家父的行为标准来判断，一旦行为人在行为时没有尽到一个有理性的人在同样或者类似的情况下所尽到的注意义务，则行为人的行为就是非法行为。所谓主观构成要素，不是指行为人对待自己行为的主观态度、主观意志状态，也不是指行为人的行为在道德上的可受责难性，而仅仅是指被告因为年龄、智力等原因而要对自己的致害行为承担侵权责任。换句话说，在比利时，所谓主观构成要素，是指法律不能责令没有识别能力、判断能力的未成年人或者精神病人对他人承担过错侵权责任，即便他们的致害行为使他人遭受损失。[3]在过错的两种构成要素中，比利时学者认为，过错本身几乎已经成为完全客观意义上的概念，它本身基本上不太涉及诸如应受责难性等方面的主观要素。但是，为了道德上说教的目的，目前主流学说仍然认为过错是一个复合概念，既包括客观的构成要素，也包括主观的构成要素。在这两种构成要素中，客观构成要素的地位远远高于主观构成要素，因为，即便比利时侵权法还要求过错具备主观构成要素，但是，此种要素早已丧失了传统过错所具有的道德责难性和意志的缺陷性等心理和社会要素，它已经简单地归结为这样的要素即人不欠缺侵权责任能力。[4]20世纪90年代以来，比利时的某些侵权法学家提出了一种新的理论，此种理论认为，法国拿破仑民法典第1382条规定的过错应当具备三个构成要素即主观构成要素、客观构成要素和损害的可预见性。其中主观要素也是指承担过错侵权责任的人要具备侵权责任能力，客观构成要素也是指行为人实施的某种违法行为。不同的是，根据此种理论，客观意义上的违法行为不是像传统比利时学说那样被分两类即违反某种强行性法律规范的违法行为和违反一般行为规范的非法行为，它认为，无论是违反某种强行性法律规范的行为还是违反一般行为规范的行为，其判断标准都是一般理性人或者善良家父的行为标准，不对违反强行性法律规范的行为采取违反强行性法律规范的行为本身就是过错的理论，即便行为人在行为时违反了某种强行性法律规范，他们的违法行为也不能自动看作是可以产生过错侵权责任的非法行为，行为人的违法行为能否导致他们承担过错侵权责任，要看行为人的行为是否违反了一般理性人或者善良家父的行为标准，违反了这样的行为标准，则其行为被看作非法行为，看作过错，否则，不被看作非法行为。此种理论认为，过错除了应当具备这两个要素之外，还应当具备第三个要素即损害的可预见性，这就是，如果行为人在行为时可以合理预见自己的行为会导致他人损害，则在符合前两个构成要素的情况下，行为人的行为可以看作过错，否则，其行为不得被看作过错。[5]在比利时，此种理论并没有得到广泛的认可，因为学者认为，损害的可预见性并非是过错的构成要素，它仅仅是法官在认定行为人的行为是否违反一般理性人或者善良家父行为标准时要考虑的众多因素之一。
　　（三）过错与非法行为之间的关系：客观过错理论
　　法国1804年民法典制定以后的100年间，法国学者大都将侵权过错等同于道德过错，认为建立在此种根据基础上的过错侵权责任是一种私人惩罚，其目的在于对侵害人的行为进行谴责。20世纪20年代以后，为了对抗危险责任理论，法国那些仍然信守过错侵权责任根据的学者在界定过错这一概念时，抛弃了主观性过错理论，开始采取客观性过错理论，认为过错并非是道德性的过错，而仅仅是一种行为偏差（erreurdeconduité），是指侵害人偏离了一个正常的谨慎人所应遵行的行为标准。此种过错是社会过错（fautesociale），是客观过错，是无责难性的过错（fautassansculpabilité）。其中，以Mazeaud兄弟最为有名。为了能够对侵权行为的受害人提供更好的保护，Mazeaud兄弟建议，对民事过错（fautecivil）这一词语作广泛的理解，他们认为，民事过错根本不包含主观性因素，而仅仅是一种行为偏差，此种行为偏差是那些处在被告同样境况中的一个善良家父不会实施的。[6]他们认为，此种过错不仅可以在传统过错侵权责任领域适用，而且还可以轻易地适用到所谓的危险责任适用的各种事故领域，诸如或其它类似的事故领域。在这些领域，即便损害是由于无法预见的机械原因造成的，人们也极易实施过错行为，并可以被轻易地责令承担过错侵权责任。受害人无须证明行为人的过失或不谨慎，仅仅证明事故的存在即足以使行为人承担过错侵权责任。
　　此种责任可以源于那些对物的行为予以管理的人的行为，他们在对物进行管理的时候，应当承担不损害他人利益的严格义务。此种事故的发生即证明物之管理人没有履行此种义务。没有履行此种义务的行为即为过错，因为，一般的人（hommemoyen）会履行此种义务；[7]客观过错理论还认为，即便是精神状态存在重大问题的人，诸如精神病人或疯子，如果他们杀死或伤害了他人，他们仍然实施了过错侵权行为，仍然要承担过错侵权责任，因为，一般的人是不会杀死或伤害其他人的。精神病人杀死或伤害他人，实际上没有像一个有理性的人那样行为。[8]法国学说的主张不仅得到法国司法判例的认可，而且还得到立法机关的认可，法国立法机关在1968年制定了法律，认为精神病人要对他们实施的非法行为承担侵权责任，这就是法国民法典第489-2条。法国最高法院将这一规则适用到未成年人引起的侵权责任领域，认为，婴幼儿应当就他们引起的损害对他人承担侵权责任。在当今法国，绝大多数学者都认可客观过错理论，认为过错仅仅是指行为人违反了所承担的某种注意义务，在判断被告的行为是否是过错行为时，要采取客观的判断标准即善良家父标准。
　　在比利时，虽然主流学说在不断地放大过错的客观构成要素和缩减过错的主观构成要素，但是，由于比利时立法机关没有像法国立法机关那样最终废除侵权责任能力，因此，比利时主流学说、司法判例仍然认可复合意义上的过错理论，认为过错是客观构成要素和主观构成要素的集合。虽然如此，比利时的过错理论同当今法国过错理论的差异并不太大，它们之间的差异仅仅表现在未成年人或者精神病人是否可以承担过错侵权责任方面，因为，在比利时，年龄太小的未成年人或者患有严重精神疾病的成年人仍然不能被责令承担过错侵权责任，即便他们实施的行为导致他人遭受严重损害，他们也不对受害人承担过错侵权责任，而在法国，年龄太小的未成年人或者患有严重精神疾病的成年人在1968年之后应当被责令承担过错侵权责任。在正常成年人的侵权责任领域，比利时的过错侵权责任和法国的过错侵权责任没有任何差异，因为，无论是采取主观过错的比利时还是采取客观过错理论的法国，在责令行为人对他人承担过错侵权责任时，法官仅仅考虑行为人是否违反了所承担的某种注意义务，根本不会考虑行为人违反注意义务的行为是否应当遭受道德的谴责，不会考虑行为人违反注意义务的行为是否存在主观意志的欠缺。
　　根据客观过错理论，过错仅仅包括客观构成要件，不包括主观构成要件。此时，过错与非法行为之间的关系是什么？法国学者认为，在客观过错理论中，过错实际上就是指非法行为，两者属于同一概念。Galand-Carval指出“，总之，在法国，人们可以这样说，通常而言，非法行为（illicéité）与过错是无法区分的两个概念。”[9]Cousy&Droshout也指出：“比利时侵权法并没有明确区分过错和非法行为。然而，非法行为并不必然成为侵权责任的独立构成要件。人们不能说，非法行为已经取代了过错这一要件，成为过错侵权责任的构成要件，人们也不能说，非法行为这一概念将某些因素加入到过错这一概念中。事实上，当人们说行为人的行为是非法行为时，他们实际上就是在说行为人的行为是过错行为。”[10]
　　（四）非法行为、过错的判断标准及其适用
　　在决定行为人的行为是否是非法行为、过错行为时，法官要将引起纠纷的行为人的行为同某种抽象的行为标准进行比较，考察被告的行为是否达到该种行为标准，这种抽象的行为标准实际上就是自古老的罗马法以来即被人们采取的善良家父（bonuspaterfamilias）的行为标准。根据此种标准，过错实际上是指行为人的行为没有达到一个善良家父所应达到的行为标准，它不考虑行为人的知识、技能和灵巧程度。但是，在将被告的行为同善良家父的行为标准加以比较的时候，法国司法并没有将善良家父的形象理想化，认为他是不食人间烟火的人，而是将它放在与被告同种情况下来加以比较，司法要考虑在该种活动领域大多数人的行为标准即参照那些与责任人同类性质（nature）、同类资质（qualitè）、同种能力（compētence）和处于同样境况中的人的理性的行为标准[11].实际上，法国法所采取的善良家父的行为标准就是英美侵权法所采取的理性人的行为标准（compntementd！unhommeraisonnable）。[12]具体说来，在判断行为人是否达到善良家父的行为标准时，法官要像英美法系国家的法官那样考虑众多的因素，诸如损害的可预见性、行为人从事活动的性质、所具有的危险程度、行为人为了避免损害的发生原本可以采取预防措施的现实可行性。此外，法官还可能会考虑非制定法规范的存在和具体内容，诸如习惯、专业人士的执业规范、技术性规范、私人管理规章以及道德法典等。[13]
　　在法国和比利时，善良家父的判断标准适用的领域是什么？关于这样的问题，法国和比利时的主流学说认为，善良家父的判断标准仅仅在非制定法规范产生的义务领域适用，不在因制定法规范产生的义务领域适用，因为，在制定法产生义务的领域，一旦行为人违反了某种制定法规定的义务，则其违反制定法规定义务的行为本身就表明行为人的行为是过错，制定法的规定实际上就是行为人的行为标准。而在非制定法产生义务的场合，行为人承担什么范围内的义务，其标准没有确定，要求法官根据案件的具体情况而决定，法官此时要考虑一般人在被告的情况下是如何行为的，不考虑行为人本身的具体情况。不过，法国和比利时学者的此种理论近些年来遭到某些学者的反对，他们认为，无论行为人违反的规范是某种制定法规范还是非制定法规范，法官在确定行为人的行为是否是过错行为时，均应适用善良家父的判断标准，将引起侵权纠纷的行为人的行为同抽象的理性人的行为标准进行比较，考察被告的行为是否达到了善良家父的行为标准。
　　（五）法国和比利时的侵权责任能力
　　在法国，传统侵权法采取主观过错理论，认为行为人要承担侵权责任必须要具备侵权责任能力。所谓侵权责任能力，是指行为人就自己的致害行为对他人承担侵权责任的资格。具备了此种资格，行为人可以对他人承担侵权责任，不具备此种资格，行为人不应对他人承担侵权责任。决定行为人是否具有侵权责任能力的标准是行为人是否有识别能力和认识能力。任何人，只要有能力认识自己行为产生的后果就被认为有识别能力和判断能力，否则，就被认为无识别能力和判断能力。因此，行为人有无识别能力和判断能力仅仅是一个事实问题而非法律问题，由法官在具体的案件中确定，因为，法国传统侵权法并没有对识别能力或者认识能力确定年龄限制，从理论上讲，当原告起诉他人，要求他人对自己承担侵权责任时，原告必须承担举证责任，证明他人有侵权责任能力。但是，在实际案件中，原告很少需要承担这样的举证责任，因为，除非案件的具体情况表明行为人丧失识别能力或者认识能力，否则，行为人被推定有侵权责任能力。一般而言，年龄较小的婴幼儿和有严重精神病的成年人被认为是无识别能力和认识能力的人，他们对自己实施的致害行为不承担侵权责任。法国侵权法的此种规则一直坚持到1968年。到了1968年，法国日的法律废除了此种侵权责任制度，认为精神病人应当就自己的致害行为引起的损害对他人承担侵权责任。此种法律被编入法国民法典，这就是法国民法典第489-2条，它规定，引起他人损害的精神病人应当对他人损害承担侵权责任。法国学者认为，法国民法典第489-2条并没有创设一种特殊的侵权责任制度，它仅仅是规定，精神病人也可以像正常的、有意思能力的人那样对自己行为引起的损害承担侵权责任，对精神病人适用的法律规则同正常的、有意思能力的人所适用的法律规则没有差异，都是普通的规则。这样，一旦精神病人的行为被认为是一个有理性的人所没有实施的行为，精神病人的行为即被认为是过错行为，精神病人即应根据法国民法典第1382条和第489-2条承担损害赔偿责任。[14]就低龄婴幼儿的侵权责任而言，法国最高法院在日的判例中也抛弃了传统的侵权责任能力理论，认为，在决定幼儿是否犯有过错时，无需讨论该小孩是否有对其行为的后果加以识别的问题。[15]法国立法和司法所采取的此种分析方法表明法国法完全抛弃了主观过错理论，也抛弃了折衷性过错理论，而完全采取客观性过错理论，在决定行为人的行为是否是过错行为时，法律根本无需考虑行为人的识别能力；对自己行为有识别能力的人固然要承担过错侵权责任，对自己行为无识别能力的未成年人或精神病人同样要承担过错侵权责任。
　　在比利时，传统侵权责任能力制度仍然得到比利时侵权法的坚持，虽然比利时侵权法完全建立在法国侵权法的基础上，因为，比利时的立法机关没有像法国立法机关那样废除精神病人或者无识别能力的人不对自己的致害行为承担侵权责任的规则。对于无识别能力的婴幼儿而言，比利时的侵权法认为，除非未成年人达到了有识别能力的年龄，否则，他们不对自己实施的致害行为承担侵权责任，因为他们无侵权责任能力。此时，受害人只能通过拿破仑民法典第1384（2）条的规定要求致害人的父母承担替代侵权责任，他们承担的侵权责任是建立在推定过错的基础上即一旦他们的未成年子女实施致害行为，便推定作为监护人的父母存在监管不力的过失。什么年龄的婴幼儿有识别能力？比利时的法律没有规定，因此，引起致害后果的婴幼儿有无识别能力也仅仅是事实问题。在决定该婴幼儿有无识别能力时，法官要考虑该婴幼儿的年龄、身体发育状况以及智力发展状况等。[16]对于精神病人而言，比利时法律认为，一旦某一个成年人因为疾病而丧失识别能力，他们也无侵权责任能力，不对自己的致害行为引起的损害后果承担侵权责任。此时，无论引起损害后果的精神病人是否被宣告为无行为能力人或者是否已经为他们设定了法定监护制度，均是如此。
　　四、英美侵权法关于非法性与过错的统一性原则
　　在英美，早期的侵权法区分非法行为与过错，认为非法行为是指行为人违反所承担的某种注意义务的行为，而过错仅仅是指行为人对待自己行为的某种主观态度，是行为人在道德方面存在的个人缺点，是应当予以责难的意志缺陷。此种理论一直持续到19世纪末期，因为，在那个时期，众多知名学者均主张过错侵权责任中的区分原则，认为侵权责任除了要具备致害行为之外，还应当包括主观意义上的过错。20世纪以来，非法行为与过错区分的侵权责任理论逐渐被学者所抛弃，侵权法逐渐将过错同非法性同等起来，认为过错实际上就是非法行为，它们均是指行为人违反了所承担的某种注意义务，均是客观的。在现代英美，虽然仍然有不少学者认可主观意义上的过错理论，但是，主流学说均放弃了此种理论，他们对过错采取客观理论，这就是客观过错理论。客观过错理论不再区分行为人的行为和他们对其行为所持的主观态度，认为过错侵权责任的目的不再是对行为人具有道德罪过的主观意志予以惩罚、谴责，而仅仅是对受害人的损害予以赔偿，法律在责令行为人对其过错行为承担侵权责任时，不应区分其主观过错和客观行为，而应将两者同等对待。应当强调的是，在英美，侵权责任有三种责任根据即过失侵权责任、故意侵权责任和严格责任，其中，故意侵权责任仍然是建立在主观意志的基础上，以行为人在行为时具有主观意志作为条件，过失则不包括主观意志状态。不过，即便如此，故意侵权责任也不具有对行为人主观意志予以谴责的意思。
　　（一）近代英美法关于非法性与过错的区分规则
　　在15世纪，英美侵权法不认可主观过错理论，它认为，除非行为人有法律认可的某种免责事由，否则，一旦行为人的行为引起他人损害，他们即应对他人承担侵权责任。此时，法律认可的免责事由主要包括两种即上帝的行为和自卫。所谓上帝的行为是指行为人之外的某种事件引起他人损害，行为人没有引起他人损害，因此，行为人不对他人承担侵权责任。[17]所谓自卫，是指行为人为了捍卫自己的利益而导致他人有损害。[18]
　　除了这两种免责事由使行为人无须对他人遭受的损害承担侵权责任之外，行为人均应就其行为引起的损害对他人承担侵权责任。此时，法律责令行为人对他人承担侵权责任，其根据仅仅是行为人实施的损害行为，法律此时不会考虑行为人在实施损害行为时对其行为或行为结果所持有的主观态度，不会考虑行为人所实施的行为在道德上是否应当予以责难。在1681年，英国司法判例在Lambertv.Bessey[19]一案中对此规则作出了说明，它指出，在考虑被告是否就其行为对他人承担侵权责任时，法官很少会关注行为人在实施致害行为时的意图，他们往往关注遭受损害一方当事人所遭受的损失和损害。可见，在早期英美法中，侵权法在责令行为人对他人承担侵权责任时，仅仅考虑行为人实施的行为是否对他人造成了损害，不考虑行为人对其行为所抱的态度。行为的非法性暗含地存在于行为人所实施的行为之中，原告要求被告就其非法行为引起的损害对自己承担侵权责任，他们仅仅要证明被告的非法行为使自己遭受了损害，无需证明被告在实施致害行为时存在主观过错。[20]因为，早期的司法判例认为“，人的想法是无法被审判的，只有上帝才有可能知道人的想法是什么。”[21]
　　到了17世纪，随着个人主义思潮的出现，侵权法学说逐渐放弃了侵权责任仅仅建立在行为人的行为基础上的理论，逐渐认可侵权责任同个人道德之间的关系，它们认为，仅仅将侵权责任建立在行为人实施的致害行为上是不对的，要使行为人就其致害行为对他人承担侵权责任，除了他们的行为引起他人损害之外，还要求他们所实施的致害行为为道德所谴责。随着社会的发展，法律为了保护行为人行为的积极性而逐渐强化了行为人的主观意志在他们承担侵权责任中的地位，因为，19世纪以前的侵权法认为，除非行为人的行为在道德上具有可责难性，否则，他们不应就其致害行为对他人承担侵权责任。此时，道德责任和过错侵权责任有机结合，共同构成过错侵权责任的基础和根据：如果行为人的行为是不道德的，是应当受到社会道德谴责的，则他们应当就其致害行为对他人承担侵权责任；如果行为人的行为是道德的，不应被社会谴责的，则他们不应就其致害行为对他人承担侵权责任。到了19世纪，由于英美法官希望通过过错侵权责任理论来刺激经济的发展，他们在责令工商业者对其工人承担侵权责任时要求工人证明工商业者在导致工人损害时存在主观过错，否则，法官不会责令工商业者对受害工人承担侵权责任。法官在19世纪极力倡导的主观过错理论也得到了众多著名侵权法学家的认同，诸如Holmes、Smith和Salmond等。这些学者认为，过错侵权责任是侵权责任的基本原则，根据这一原则，如果行为人的行为有过错的话，他们应当就其致害行为对他人承担侵权责任，如果行为人的行为没有过错，则他们不对其他人承担侵权责任。其中，过错不仅是指行为人对待其行为的态度，而且还指个人在道德上所具有的可责难性。[22]
　　（二）现代英美法关于非法行为与过错的关系理论
　　20世纪以来，主观性过错理论的地位日渐衰微，客观性过错理论逐渐抬头。到了21世纪的今天，英美主流学说基本上放弃了主观性过错理论，它们对过错基本上采取客观过错理论，虽然仍有部分学者在坚持传统意义上的主观性过错理论。
　　1.主观过错理论的坚守。在英美，Salmond和JohnCooke仍然坚持主观过错理论，他们认为，法律仅仅在行为人的行为存在主观过错时才能责令他们对他人承担侵权责任，如果行为人的致害行为不存在道德上的罪过和责难，法律不能责令他们对他人承担侵权责任。Salmond在其《侵权法》中指出：“经济赔偿本身并不是侵权责任的最终目标，也不是侵权责任的足够理由。经济赔偿也仅仅是法律实现刑事制裁的一种手段。当一个人对另外一个人造成损害时，如果他没有给他人造成损害的意图或者没有过失，法律不应责令他们对他人承担赔偿责任。此时，行为人所造成的损害并没有减少。此种损害行为已经实施，不可能取消。强迫行为人对他人承担赔偿责任，实际上是将他人遭受的损害转嫁给行为人，而此种责任对行为人而言也是沉重的。理性要求谁遭受损失谁就应当承受其损失，除非将此人遭受的损失转移给他人承担能够实现某种良好目标。一般说来，将受害人遭受的损失转嫁给行为人身上，其唯一的目的就是为了惩罚行为人具有非法性的意图或过失。”[23]JohnCooke也指出：“原告仅仅证明被告的作为或者不作为行为使自己遭受损害还不足以使其诉讼成功。原告还要证明被告存在某种特定的心理状态。当被告的此种心理状态需要加以证明时，此种侵权责任就是过错侵权责任。”[24]根据此种理论，行为人要对他人承担侵权责任，除了要具备致害行为之外，还应具备主观的意志状态，此种意志状态或者表现为行为人的蓄意（malice），或者表现为行为人的故意（intention），或者表现为行为人的过失（megligence）。无论是蓄意、故意还是过失，它们均是行为人意志瑕疵的反映，均是行为人道德上的缺点，均应受道德的谴责和责难，因为他们都是个人的罪过。
　　2.客观过错理论的盛行。在现代英美侵权法中，虽然主观过错理论仍然获得了少数学者甚至司法判例的认可，但是，大多数学者均放弃了此种理论，他们认为，即便侵权责任是建立在行为人的过错基础上，此种过错也仅仅是一种法定过错（legalfault）而非道德过错，是一种社会过错（socialfault）而非个人过错，是一种客观过错而非主观过错，这就是英美侵权法上的客观过错理论。根据此种理论，过错不是指行为人在道德上的缺点，它仅仅是指行为人没有达到社会认可的某种行为标准即理性人的标准。此种标准同个人的知识、经验、能力无关，同道德的责难性无关，仅仅同社会认可的某种理性人的标准有关。Prosser教授指出：“如果我们说所有的侵权责任均是建立在过错的基础上，则此种‘过错’必定是‘法定’过错或‘社会’过错，此种过错并不必然和个人的不道德因素结合在一起。法律认为‘过错’仅仅是指行为人没有达到某种理想的行为标准。”[25]Heuston和Buckley也认为，作为具有个人缺点的主观意义上的过错从来就不是英国侵权责任的必要构成要件，如果说过错的确是英国侵权责任的构成要件的话，此种‘过错’也不是Salmond认可的道德意义上的过错，而仅仅是社会意义上的过错。他们指出：“十分明显，Salmond认为，过错仅仅并乎他人的个人缺点。但是，作为侵权责任根据的‘过错’是社会过错，它同个人行为的不道德因素并不必然协调。法律认为，当行为人在行为时没有达到与个人的知识或能力无关的某种理想行为时，其行为即构成过错。”[26]
　　在现代英美侵权法中，过错虽然被认为是侵权责任的根据，但是，过错仅仅指社会过错，一方面同行为人对待其行为的态度、主观状态无关，一方面同社会对行为人的个人道德的责难性无关。这一点尤其表现在过失侵权责任领域。在英美侵权法中，传统侵权法在三种意义上使用过失这一概念：主观意义上的过失、客观意义上的过失和独立存在形态的过失。作为主观意义上的过失，人们认为过失是指行为人应当受到责难的主观心理状态，此种心理状态表现在他们对待自己引起他人损害后果的行为方面。作为客观意义上的过失，人们认为过失是指行为人没有达到法律对他们强加的注意标准。作为独立存在形态的过失，人们认为过失是一种独立的侵权责任形态，它们有自己的独立构成要件，有自己独立的种类，有自己的独立责任性质，以便区别于故意侵权责任和严格责任。[27]在现代社会，学说或者司法判例讨论过失侵权责任时很少使用主观意义上的过失，因为，他们在讨论过失的时候很少论及行为人的主观心理状态，很少讨论是否应当对行为人的行为进行道德上的谴责。他们在讨论过失侵权责任时往往仅仅指独立存在形态的过失，认为此种过失仅仅是指行为人违反了他们承担的某种注意义务，没有达到一个有理性的人在类似的情况下所应达到的行为标准。在故意侵权责任领域，现代英美侵权法均要求行为人在实施损害行为时要有蓄意或故意的主观状态，否则，侵权法不会责令行为人对他人承担故意侵权责任。可见，在英美侵权法中，故意侵权涉及行为人对待其行为的主观态度。此种心理状态或者表现为行为人的蓄意或者表现为行为人的意图。不过，既便故意侵权是建立在行为人的主观意志状况的基础上，英美侵权法学者也不认为故意仅仅是一种心理状态，它仍然像过失侵权那样是一种行为，即故意行为，是行为人知道自己的行为会对他人造成损害的时候对他人实施的违法行为，不涉及行为人道德的可责难性而仅仅涉及其行为的违法性。
　　3.过错与非法行为。在英美侵权法中，侵权责任分为故意侵权责任、过失侵权责任和严格责任，其中，故意侵权责任建立在行为人实施的故意行为的基础上，过失侵权责任建立在行为人实施的过失行为的基础上。
　　无论是故意侵权行为还是过失侵权行为均不涉及行为人的个人道德和个人道德的谴责问题，而仅仅涉及没有达到社会行为标准的问题。这样，在英美，学说和司法判例很少认为主观性过错是侵权责任的构成要件，他们也很少明确区分主观过错和非法行为，因为英美侵权法并不使用“非法行为”这样的概念。如果一定要使用这样的概念的话，我们可以这样说，在英美，非法行为实际上就是指过失行为和故意行为，也就是指过错行为。现代英美侵权法之所以放弃主观过错理论，原因有三：主观过错理论违反了现代侵权法的理念。19世纪的侵权法之所以区分行为人的致害行为和其对行为所抱的主观状态，其目的不在于赔偿受害人遭受的损失而在于惩罚实施反道德行为的行为人。而现代侵权法则认为，侵权责任的目的不是为了对行为人的反道德行为予以处罚，而是为了对受害人遭受的损害益予以赔偿。此时，法律不会考虑行为人对其行为所抱的主观状态，而仅仅考虑行为人的行为是否违反了社会所广泛遵循的行为准则。否则，侵权责任就会和刑事责任混同。其二，主观过错理论会对受害人造成不公平的后果。根据主观过错理论，当行为人的过错微不足道但引起的后果又非常严重时，法律就不会责令行为人对受害人承担侵权责任，受害人将会承受行为人行为产生的重大不利后果。[28]其三，传统英美侵权法认为，行为人的过错虽然是主观的，但是，对行为人主观过错的评价是客观的，因为根据主观过错理论，判断行为人是否有过错，其标准是一般理性人在类似情况下的行为标准。此种理论产生的结果是：行为人可能有理由相信、真城地相信自己在行为时十分小心，但仍然被认为存在主观过失。[29]（来源：《甘肃政法学院学报》2007 年第4期总第93 期）
　　注释：[1] J ean Carbonnier ， Droit civil ， 41Les Obligations ， press Universifaires De France ， pp404 - 419.
　　[2] Herman A. Cousy ， Wrongfulness In Belgian Tort Law ， H. Koziol ， Unification of Tort Law ： Wrongfulness ， KLUWERLAW ， p31.
　　[3] Herman A. Cousy ， Wrongfulness In Belgian Tort Law ， H. Koziol ， Unification of Tort Law ： Wrongfulness ， KLUWERLAW ， p31.
　　[4] Herman Cousy and Dimit ri Droshout ， Fault under Belgian Law ， P. Widmer ed ， Unification of Tort Law ， Kluwer Law In2ternational ，p32.
　　[5] V. L. Cornelis ， Principes du droit belge de responsabilitéext ra - cont ractuelle ，L‘acte illicéte （1990） ，Maklu - Bruylant ，pp779.
　　[6] H. L. et J . Mazeaud ， Traitéthéorique et pratiqne de la responsabilitécivil et délictuelle et cont ractuelle ； H. L. Mazeaudet A. Tunc ， Traitéprécité， t . 1 ， 6e éd ， n05 426 et s.
　　[7] Henry Roland et Laurent Boyer ， Responsabilitédélictuelle ， 3e édition ， litec ，p37.
　　[8] Henry Roland et Laurent Boyer ， Responsabilitédélictuelle ， 3e édition ， litec ，p37.
　　[9] Suzanne Galand - Carval ， Fault under French Law ，P. Widmer ed ， Unification of Tort Law ， Kluwer Law International ，p91.
　　[10] Herman Cousy and Dimit ri Droshout ， Fault under Belgian Law ， P. Widmer ed ， Unification of Tort Law ， Kluwer Law International ，p35.
　　[11] Yvonne Lambert - Faivre ，p464
　　[12] V. Yvonne Lambert - Faivre ， Droit du dommage corporel ，3e édition ， dalloz ， 465 ； Laurent Aynès Philippe Malaurie ， 　16　　Les obligations ， édition Cujas ， 38 ； Gérard Légier ， les obligations ， quatorziéme édition ，97 - 98.
　　[13] Suzanne Galand - Carval ， Fault under French Law ，P. Widmer ed ， Unification of Tort Law ， Kluwer Law International ，p94.
　　[14] Gérard Légier ，Les obligations ， quatorzième éeition ， mémentos dalloz ， p99.
　　[15] Arrêt Lemaire ： Ass ， pl. 9 mai1984 ， D.
　　[16] Herman Cousy and Dimit ri Droshout ， Fault under Belgian Law ， P. Widmer ed ， Unification of Tort Law ， Kluwer Law In2ternational ，p38.
　　[17] Cass of Thorns （1466） Y.B. 6Ed. 4 ，f7 ，p1. 18.
　　[18] Gilbert v. Stone （1647） Aleyn. 35.
　　[19] （1681） . T & Raymn. 422.
　　[20] Y. B. 12 Ric. II ，p. 59 （Ames Foundation） ； Y. B. 5edw. Iv. M. p1. 18 ； Y. B. 21 Hen VII ， T. p1. 5 ；Weaver v. Ward （1616）Hob 134.
　　[21] Y. B. 7 Echw. IV. f . 2 ，p1. 2.
　　[22] Holmes ， The common Law ，1881 ，144 - 163 ； Smith ， Tort and Absolute Liability ，1917. 30Harv. L. Rev. 241 ，319 ，409 ，Salmond. Law of Tort s ，7th ed ，1924 ，11. 12.
　　[23] Salmon ou the Law of Tort s ，sixth ed ，pp12 - 13.
　　[24] John cooke ，Law of Tort s ，4th ed ，pitman publishing. p8.
　　[25] W. Page Keeton ，prosser and Keeton ，on Tort s ，fif th edition ，west ，p22.
　　[26] R. F. V. Heuston and R. A. Buckley ，Salmond and Heaston on the Law of Tort s ，twouty - first lition ，Sweet & MaxwellLtd ，pp22 - 23.
　　[27] Clerk & Lindsell on Tort s ，fif teenth edition ：London Sweet & Manwell ，pp51 - 52.
　　[28] The Wagon Mound （no. 1） [1961 ]A. C. 388 ，426 - 427.
　　[29] Clerk & Lindsell on Tort s ，p10.
　　张民安?中山大学法学院副教授
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