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导读:：操纵证券、期货犯罪在实践中的流转相当复杂。并未对原罪状做任何实质性变动。操纵证券、期货市场罪立法模式评述。
论文关键词：操纵证券、期货犯罪，罪状，立法模式，规范研究
　　本文拟从刑法条文对该罪的规定及修正案对其内容的完善入手，从规范化的角度论述该罪的立法形式现存的缺陷及完善方向。
　　一、操纵证券、期货市场罪立法模式评述
　　操纵证券、期货市场罪是刑法中修订次数最为频繁、修订内容最为广泛的罪名之一，简要回顾操纵证券、期货市场罪的产生及发展历程，呈现在眼前的是资本市场各种错综复杂的法律关系间的博弈，既有各种资本市场行为与法律法规的撞击、妥协，也有不同层级的法律法规以及新旧法律法规之间的取舍和辨别。在展开论述前，有两个相关的概念需要明确&&附属刑法规范和行政犯。从理论上讲，广义刑法包括刑法典、单行刑法以及附属刑法规范，严格来说，各类行政法规中仅单纯规定&构成犯罪的，均应追究刑事责任&（为论述方便，下文称&入罪指引条款&）并非真正意义上的附属刑法规范；不过，如果没有入罪指引条款指引，行政法规与刑法之间无法实现衔接，也就没有了行政犯概念，严重超过行政法律法规处罚范围的行为就无法在刑法视野下进行评价。
　　操纵证券、期货罪即为典型的行政犯。与刑事犯不同，行政犯是指随着社会的发展规范研究，政府行政职能范围日益扩大，刑事法律规范将越来越多的行政违法行为纳入其中予以刑罚惩罚所形成的犯罪，[①]或者是&违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照刑事法律应当承担刑事责任的行为&[②]，或者&违反以达到特定的行政目的而制定的法规的行为即违反派生性生活秩序的行为&。[③]与静态的行政犯概念相比，操纵证券、期货犯罪在实践中的流转相当复杂，既有不同性质之间法律法规的互相借鉴和吸收，也有相同性质法律法规内容上的承袭和扬弃，最终形成不同法律法规互相交织、首尾相接的现状。在立法选择上，将操纵证券、期货市场罪混合在一起后，这种关系更显复杂，因此要详细论述该罪的立法形式，首先必须整理出清晰的脉络。
　　根据1997年刑法典第182条，操纵证券交易价格罪是指为了获取不正当利益或者转嫁风险，单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；或者与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；或者以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；或者以其他方法操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为。但是立法机关和司法人员很快发现，期货市场发展时间并不晚于证券市场，[④]期货市场操纵行为的发生频率、欺诈手段以及社会危害性丝毫不亚于证券市场，因此1999年刑法修正案（一）[⑤]第六条对第182条进行补充修订，将期货犯罪行为纳入刑法规制范畴，但是本次修订仅增加操纵期货交易价格罪，并未对原罪状做任何实质性变动，在选择立法模式时，修正案忽视了两类犯罪所涉领域的巨大差别以及单设专款调节期货犯罪的优点，加上证券、期货市场犯罪作为新兴的金融犯罪横跨法学与金融学学科，在比较证券市场犯罪与期货市场犯罪的发展背景、所属领域、操作手段以及社会危害性后，认为两者具有高度的相似度规范研究，遂将操纵期货犯罪与证券犯罪合并规定在同一条款之中。根据2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行&中华人民共和国刑法&确定罪名的补充规定》，刑法第182条罪名由&操纵证券交易价格罪&变更为&操纵证券、期货交易价格罪&，混合立法模式自此确立。
　　日，刑法修正案（六）再次对第182条进行脱胎换骨般的修正、完善。从内容上看主要有以下几点：（1）对客观要件进行修改，将第（一）、（四）项中的&操纵证券、期货交易价格&扩展为&操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量&。（2）删除犯罪主观要件，特殊目的不再是认定该罪的必要条件。（3）删改不合时宜的规定，删除了&相互买卖并不持有的证券&的规定；将&以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖&修改为&在自己实际控制的账户之间进行证券交易&。（4）进一步规范刑罚体系，在提高处罚力度的同时，完善了罚金体系。（5）修订犯罪既遂形式，将原条文的结果犯修订为行为犯，为有效打击操纵证券、期货市场的行为拓展了空间。根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行&中华人民共和国刑法&确定罪名的补充规定（三）》，该罪罪名由&操纵证券、期货交易价格罪&修改为&操纵证券、期货市场罪&。从形式上看，修正案（六）仍然沿用修正案（一）所采用的混合立法模式。
　　二、操纵证券、期货市场罪立法模式缺陷
　　修正案（一）确立了操纵证券犯罪和期货犯罪混合规定的立法模式，修正案（六）对刑法第182条修正也主要针对罪名和罪状，并未改变混合立法模式。随着资本市场的迅猛发展以及证券、期货行政法律的完善，混合立法模式越来越暴露出形式上及实质上的立法缺陷。
　　（一）混合立法模式忽视了证券、期货市场作为资本市场新兴事物所具备的发展迅猛等特点，频繁修订不利于刑法体系稳定
　　证券市场和期货市场确实具有相似的操纵模式和较为接近的资源分配功能，但是证券与期货之所以由不同的行政法规调整，必然有其独特的理论基础和运作模式；况且在实践中，证券交易与期货交易分属于不同的操作平台，无论是操作系统还是运作细节均有明显差异。随着金融市场的迅猛发展，两类市场运作方式将会继续细化，最能体现自身特点的要素会越来越明显。证券、期货市场作为新兴的资源配置方式，具有创新性强、发展迅速登特点，将调节不同对象的罪名糅合在一起，任何对象构成要素的细微变动都会导致整个罪名的调整，不利于刑法体系的稳定。从1997年刑法典将操纵证券市场交易价格纳入规制范围始，至2007年《期货交易管理条例》颁布实施止。短短十年间，无论是操纵期货交易价格仓促&入罪&，还是立法机关对182条进行大规模拓展及纵深完善，均以频繁修订刑法作为代价。纵观整个刑法典分则，该罪罪状成为行政法规与刑事法律间交叉关系最为眼花缭乱的类型，正是这种交叉修订（或颁布）导致刑法陷入&连环套&之中。为了更清晰地展示这种交错修订的关系，笔者将上述法律法规按类型粗分并依据颁布时间顺序分别排列如下：首先规范研究，证券法律法规及证券市场犯罪，1993年《股票发行与交易管理暂行条例》颁布，1997年《刑法》颁布施行，1998年《证券法》颁布，2005年《证券法》修订颁布，2006年刑法《修正案》（六）颁布施行；其次，期货法规及期货犯罪，1999年9月《期货交易管理暂行条例》（以下简称《期货暂行条例》）颁布，1999年12月刑法《修正案》颁布，2006年刑法《修正案》（六）颁布施行，2007年《期货交易管理条例》（以下简称《期货条例》）颁布施行。这一连串修订，刑法及修正案的身影最为抢眼，这其中既有社会发展尤其是金融市场的快速发展等深层次原因，也有大陆法系国家中惯有的刑事立法无法跟上现实脚步的客观尴尬。诚然，立法活动总是滞后于现实的迅速变化，这是大陆法系国家最显著的特点，立法机关试图制定出明确的、系统化的法律，以便适应一切可能发生的情况，这一目标不可能完全实现。[⑥]但是在证券期货市场同步发展、违法行为同样严重的情况下，操纵期货市场未能与操纵证券市场同时&入罪&，显然不单纯是&立法活动总是滞后于客观现实&。按照我国法律法规的起草、颁布程序，1999年9月《期货暂行条例》颁布，12月即由刑法修正纳入规制，突击入罪的痕迹清晰可见。更需要关注的是，客观现实稍有变化即导致罪名大幅度修订，无疑加重了刑罚体系的不稳定性发表论文。最直接的问题是，2007年《期货条例》颁布施行，刑法典是否又将因此而修订？诚然，我国刑法典采取的是大一统的立法模式，在规定犯罪时并没有区分行政犯与刑事犯，行政犯的设置则需要适应行政目的上的发展变化&&必然导致不断地修改刑法典。[⑦]也即是说，只要行政法规适时发展，刑法典的修改成为必然。但是，混合立法模式显然大幅提高其发生频率，而刑法典规定了最严厉的惩罚方式规范研究，因此成为其他法律法规有效实施的保护神和最有力的后盾，频繁修订只会导致损害刑法的严肃性，造成朝令夕改的错觉。
　　（二）混合立法模式混淆了证券、期货行政法规之间的本质属性和固有界限，在入罪指引条款的空泛指引下，加剧了行政法规与刑法衔接中的混乱
　　本部分所述之缺陷与上文论及缺陷实质上是一个问题的两个方面，只不过上文主要是站在维护刑法体系稳定等的角度，而本处则将重点放在证券、期货法律法规之间的界限以及刑法与行政法的选择及衔接上。笔者分别根据证券、期货法律法规颁布施行时间分类排列，发现刑法在与行政法规对接过程中，基本以行为先违反行政法规定为前提，但是也出现刑法任意缩小或者扩大行政法规明确规定的违法行为等情况，而且并未严格按照证券犯罪对接证券行政法规、期货犯罪对接期货行政法规，而是出现错位衔接的现象。也就是说，刑法采用混合立法模式且共用同一罪状，本应综合提炼两类行政犯的共同点，但是修正案却常将某一类行政犯的修正强加于另一类行政犯之上。下面笔者将通过梳理法律法规并比较研究的方式展示这种现象。上世纪90年代初期，上海、深圳交易所陆续成立，上海市人民政府及深圳市人民政府颁布先后颁布了《上海市证券交易管理办法》和《深圳经济特区证券管理暂行办法》，对操纵市场的行为加以禁止，这也是我国大陆最早禁止操纵市场行为的规章制度。1993年国务院在吸收上述两个规范性文件主要摘要件（刑法182条第&二&项中）。[⑧]从行政犯的概念和特性衡量，触犯刑法应当以违反行政法律法规为基础，刑法是最严厉的处罚方式，因此刑法在立法过程中可以在行政法规的基础上增添额外条件予以限制，体现其谦抑特点，以减少&出（行政）法即入罪&的情况，因此1997年刑法在《暂行条例》的基础上增加主观条件是无可厚非的，但是第182条第（二）项撇开《暂行条例》的规定凭空增加刑法规制范围则难以解释。1998年《证券法》第一百八十四条规定&任何人违反本法第七十一条规定[⑨]，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得&&&。1997年刑法第182条的罚金刑以&获取违法所得&为前提，这是最受理论、实务界诟病之处，这种规定意味着如果行为人未获得违法所得，即使给资本市场造成极大的破坏也可以逍遥法外，而1998《证券法》在处罚模式上全部吸收刑法的不规范条款。刑法反哺行政法规，更印证了刑法凭空&创造&犯罪客观方面的事实。
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外国刑法中的国际犯罪立法模式研究
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由于国际犯罪危及到国际社会的生存与发展，因此，国际犯罪及其相关的问题已越来越被国际社会和世界各国所重视。迄今为止，国际社会为严密预防和惩治国际犯罪的法网作了不懈的努力。但是，由于当今世界各国在文化传统、社会政策、经济发展等方面的差异，导致国际社会在惩治国际犯罪方面，很难达成协调一致的全球一体化的刑事法律规范，即使是已经达成的国际公约，如果没有国内法的支持和呼应，其效力往往也会大打折扣，甚至无法得到执行。因此，各国加强和完善惩治国际犯罪的国内立法应是当务之急。
要实现国际犯罪的国内立法，必须考虑许多因素：首先，国际刑事法律规范并没有要求缔约国应该采取哪一种模式对国际犯罪进行国内立法，国际条约和国际习惯能否直接适用于各缔约国；其次，国际犯罪国内立法问题又涉及到国际条约和国际习惯法两个方面；第三，当国内法和国际刑事法律规范发生冲突时应该如何处理；第四，国际犯罪国内立法还包括刑事实体法和刑事程序法两个方面。同时，由于国际社会是由主权国家组成的，各国如何在其国内法律秩序的框架内适用这些国际法规则是其主权范围内的事情，不能仅仅依靠各种理论、学说来解决，而主要看各国关于国际法律规范在国内执行的政策以及实践，即各国如何履行自己的国际义务。尽管国际犯罪国内立法存在较为复杂的局面，但是，在许多国家的国内刑事立法中目前已出现了大量的国际刑事法律规范的内容。本文拟对一些国家关于国际犯罪国内立法的情况进行分析，归纳出典型模式，然后进行评析，为进一步完善我国关于国际犯罪国内立法提供实践依据。
一、外国宪法和刑事实体法关于国际犯罪的规定
（一）对外国宪法和刑事实体法关于国际犯罪规定的考察
由于主权国家的法律文化传统和政治法律体制各不相同，各国在国内法中规定国际刑事法律规范的方式也有不同，所以国际犯罪国内立法呈现出不同的样式，这就需要我们对各国实践进行考察。
在英国，所有被普遍承认或至少为英国所接受的国际习惯法规则本身，就是本国法律的一部分。英国法学家布莱克斯通（Blackstone）说，国际法是本国法律的一部分。[②]这个说法是英国普通法的有效原则，曾经为英国法院所一再遵行，而被视为英国法的一项已经确立的规则。[③]国际习惯法作为本国法律一部分的适用意味着，除受制定法超越一切效力的限制外，国际习惯法规则所产生的权利和义务将为英国法院所承认并给予效力，而不需要任何特殊行为将这些规则纳入英国法。[④]这表明，国际习惯法规则可以在英国国内直接适用，但是，这并不意味着，英国法律在一切情形下都承认国际法的最高性。因为在英国，制定法有超越一切的效力，而“英国制定法即使与国际法的要求相抵触，对于英国法院也是有拘束力的，不过，如有疑义时，则推定国会没有违反英国的国际义务而行事的意思”。[⑤]由于英国宪法是典型的“不成文”宪法，由不同时期公布的宪法法案、[⑥]具有宪法性质的法院判决、宪法惯例三部分组成，[⑦]而哪些事项适于考虑并包括于宪法性法律领域内是由法学家来决定的。[⑧]所以，法学家布莱克斯通的至理名言被一再遵行，证明其具有宪法性效力。
虽然国际习惯法是英国法律的一部分，但国际条约在英国国内并不当然产生法律效力，要使条约的规定在英国国内得以执行，并对法院和人民有拘束力，必须通过一定的法律手续，由国会通过一项法案，变国际条约为国内法律，然后才具有法律效力。[⑨]因为“按照英国宪法，条约的缔结和批准是英王的特权”[⑩]，而英国议会具有立法垄断权，如果条约能自动地成为英国法律的一部分，英王便可能不经议会同意而改变英国法，从而造成违反英国议会具有立法垄断权这一宪法原则。[11]所以，条约“如果影响私人权利，或者一般地需要修改现行法律以履行条约，在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前，法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象。”[12]也就是说，这样的条约必须经过国会立法才能有国内的效力，在这种情形下，条约成为国内法，条约的效力成为国内法的效力了。[13]
美国采用“国际法是本国法律的一部分”的原则。[14]关于国际习惯法，美国宪法虽没有明文规定国际习惯法在国内法上的地位，但美国判例曾明白声称国际习惯规则是其法律之一部分，法院可以加以确定和适用。[15]因此，得到普通承认或者至少已经得到美国同意的国际习惯法规则在美国国内是有效力的，是美国法院所适用的[16]。
关于条约，早在1787年，美国就在宪法中规定合众国宪法、法律以及条约为国家的最高法，应优先于州法。[17]美国现行《宪法》第6条第2项明文规定：“在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律；即使任何州的宪法或者法律与之相抵触，每一州的法官仍受其约束”。根据这一规定，美国缔结的条约是与议会制定的法律处于同等的地位的，可以在美国国内直接适用，而不需要立法机关的立法行为予以执行。但是，在美国，在条约之外有行政协定，它们并不是都被视为条约，因而就需要立法机关采取行动。一项条约的规定只有是自动执行的，才为法院所适用；在其他情形下，一项条约规定在国内法中要有效力，需要有另外的立法或行政行动。[18]这就是对条约的“自执行”（Self-executing）和“非自执行”（non—self-executing）[19]问题。所谓“自执行的条约”，是指不须任何立法措施即可直接在国内执行的条约。相反，条约要在国内执行，必须采取相应的立法措施，就是“非自执行条约”。一般来说，自执行条约，是直接规定人的权利、著作权等个人法律关系和权利义务具体内容的条约，这种条约即使国内不采取特别立法措施，照样可能适用于具体纠纷，它以立法机关（国会）参与缔结条约为前提。[20]非自执行条约，主要是政治性条约。另外，还有规定个人权利义务关系的条约，国家为了实施它有义务采取特殊的立法措施，这种条约原封不动地在国内法庭适用是不适当的。[21]为了进行条约的国内实施，原则上须有立法行为（制定法律）。如果符合条约的目的，使条约发生效力的立法可以规定比条约所规定更加严格的要求。[22]根据美国的司法判例，自执行条约包括引渡条约、领事权利条约、最惠国待遇条约和惩治走私的条约等；非自执行条约包括需要美国支付金钱的条约、有关关税的条约、需要改变美国现行国内法的条约、处分美国财产的条约和任命政府委员会条约等。[23]值得注意的是，非自执行条约是在承认条约具有国内效力的基础上，由于有关的条约不具体或其他原因，条约中的有关规定不经过国内立法就不能实施，所以需要国内专门立法加以补充。这里，国内的立法只是对条约起补充作用，在该国发生效力的还是条约本身，它是以承认条约的国内效力为前提。
在美国国内法与条约相抵触的情况下，问题的解决取决于该法律是联邦法律或州法律。如果是州法律，条约是优于州法律的，因为宪法规定，条约“对各州法院有拘束力，尽管州宪法或法律有相反的规定”。[24]如果是联邦法律，虽然宪法没有明文规定，但在原则上，与先前的条约相抵触的法律对于法院是有拘束力的，而与嗣后的条约相抵触的法律则对自执行的条约不具有优先地位。然而，按照美国法院的判例，任何条约都不能背离美国宪法。[25]
关于国际犯罪，美国宪法第一条之八（10）规定：“国会有权规定和惩罚在公海上所犯的海盗和重罪以及违反国际公法的犯罪。”这条规定授权国会通过制定法律或者缔结国际条约，把这些危害国际社会秩序的行为作为犯罪来惩罚。[26]
可见，美国宪法一方面将国际法作为本国法律的一部分，另一方面，又授权国会通过制定法律或者缔结国际条约来惩罚一些违反国际公法的犯罪行为。而国际公法的主要法律渊源包括国际习惯法和国际条约。基于美国刑法的宪法限制，可以认为，美国关于国际犯罪的国内立法，采用的方法是：在承认国际刑事法律规范的国内效力的基础上，授权国会制定有关法律来惩治国际犯罪。[27]
（1）关于国际习惯法和国际条约的国内效力的宪法规定
俄罗斯宪法第15条第4款规定：“普遍公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦参加的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分”。这一规定，确定了国际习惯法和国际条约在其国内的效力。
（2）关于国际犯罪的刑法规定
《俄罗斯联邦刑法典》在总则和分则中都对国际犯罪作了相应的规定[28]：
在总则中，该法典第12条第3款规定：“不在俄罗斯联邦境内常住的外国公民和无国籍人在俄罗斯联邦境外实施犯罪的，如果犯罪侵害的是俄罗斯联邦的利益，以及在俄罗斯联邦签订的国际条约规定的情况下，犯罪人在外国未被判刑和正在俄罗斯联邦境内被追究刑事责任的，应依照本法典承担刑事责任。”第13条规定了犯罪人的引渡：“一、俄罗斯联邦公民，在外国境内犯罪的，不得引渡给该外国。二、外国公民和无国籍人，在俄罗斯联邦境外犯罪而处在俄罗斯联邦境内的，可以引渡给外国，以便追究刑事责任或者依照俄罗斯联邦签订的国际条约服刑。”
在分则中，《俄罗斯联邦刑法典》第12编第34章专门规定了“破坏人类和平和安全的犯罪”。具体涉及的国际犯罪有：
①策划、准备、发动或进行侵略战争罪
《俄罗斯联邦刑法典》第353条规定：“一、策划、准备、发动或进行侵略战争的，处7年以上15年以下的剥夺自由。二、进行侵略战争的，处10年以上20年以下的剥夺自由。”
②公开号召发动侵略战争罪
《俄罗斯联邦刑法典》第354条规定：“一、公开号召发动侵略战争的，处数额为最低劳动报酬500倍至700倍或被判刑人5个月至7个月工资或其他收入的罚金，或处3年以下的剥夺自由。二、担任俄罗斯联邦国家职务或担任俄罗斯联邦各主体国家职务的人员利用大众信息媒介实施上述行为的，处数额为最低劳动报酬700倍至1000倍或被判刑人7个月至1年工资或其他收入的罚金，或处2年以上5年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”
③生产或扩散大规模杀伤性武器罪
《俄罗斯联邦刑法典》第355条规定：“生产、购买或销售化学武器、生物武器、以及俄罗斯联邦签订的国际条约所禁止的其他大规模杀伤性武器的，处5年以上10年以下的剥夺自由。”
④使用战争中禁止使用的手段和方法罪
《俄罗斯联邦刑法典》第356条规定：“虐待战俘或平民，驱逐平民，掠夺占领区的国家财产，在武装冲突中使用俄罗斯联邦签订国际条约所禁止使用的手段和方法的，处20年以下的剥夺自由。”
⑤种族灭绝罪
《俄罗斯联邦刑法典》第357条规定：“对某个国家、民族或宗教集团的成员采取杀害、严重损害健康、暴力阻止生育、强迫交出儿童、暴力迁徙居民或制造从肉体上灭绝这个集团成员的生活条件，从而达到全部或部分灭绝目的的，处12年以上20年以下的剥夺自由，或处死刑，或处终身剥夺自由。”
⑥生态灭绝罪
《俄罗斯联邦刑法典》第358条规定：“大规模毁灭植物界或动物界，毒化大气或水资源，以及实施其他可能引起生态浩劫的行为的，处12年以上20年以下的剥夺自由。”
⑦雇佣军队罪
《俄罗斯联邦刑法典》第359条规定：“一、招募、训练雇佣军，为雇佣军提供资金或其他物质保障，以及在武装冲突或军事行动中利用雇佣军的，处4年以上8年以下的剥夺自由。二、利用自己的职务地位实施上述行为的，或对未成年人实施上述行为的，处7年以上15年以下的剥夺自由，并处或不并处没收财产。三、雇佣军人参加武装冲突或军事行动的，处3年以上7年以下的剥夺自由。”[29]
⑧袭击受国际保护的人员或机构罪
《俄罗斯联邦刑法典》第360条规定：“袭击受国际保护的外国国家的代表或国际组织的工作人员，以及袭击上述人员的办公处、居所或交通工具，如果实施这种行为的目的在于挑动战争或使国际关系复杂化的，处3年以上8年以下的剥夺自由。”
此外，《俄罗斯联邦刑法典》对恐怖行为（第205条）、劫持人质（第206条）、劫机罪（第211条）、毒品犯罪（第228—233条）等均作了规定。
可见，俄罗斯对国际犯罪国内立法采用的方法是：在宪法承认国际刑事法律规范的效力的基础上，在刑法典中进一步对国际犯罪作出具体的规定。这样，不仅使宪法的有关规定具体化，有利于本国履行其承担的国际义务，而且还有助于惩治国际犯罪。
（1）关于国际习惯法和国际条约的国内效力的宪法规定
法国日宪法第26条规定：“已经依法批准和公布的外交条约，即使违反法国法律，仍然有法律的效力；为了保证条约的适用，除了为保证条约的批准所必要的那些法律规定以外，无须其它法律规定。”第28条规定：“已经依法批准和公布的外交条约具有比国内法为高的权威，所以外交条约的规定，除非经过外交途径通知依法予以废弃，不得废除，修改或者中止……”[30]1958年法国宪法第55条规定（主要是仿照1946年宪法第26条和第28条），“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”[31]可见，在法国法律体系中，国际习惯法在法国国内是有法律效力的。[32]关于条约，根据法国宪法的上述规定，条约在国内有高于法律的效力，即使法律制定在条约之后，但是以互惠为条件，[33]即国际条约原则上应当视同其国内法，条约在法国国内是否高于法律是以缔约他方实施该条约为条件。这样，条约在法国国内的效力处于不确定的地位。1958年《宪法》第54条规定，宪法委员会可以宣告一项条约违法宪法；在这种情况下，只有宪法经过修改后，才能批准或核准该条约。[34]
在国际条约的规定与国内法的规定相抵触的情况下，基于法律渊源上的等级地位，应当优先适用国际条约的规定，即使国内法的制定后于国际条约。[35]
（2）关于国际犯罪的刑法规定
在宪法的基础上，《法国刑法典》还专门对下列犯罪作了具体的规定[36]：
①种族灭绝罪
《法国刑法典》第211—1条规定：“执行议定计划，旨在全部或部分摧毁一民族、一人种、一种族、一宗教群体或依任何其他任意标准划分的群体，对其成员实行或指使他人实行下列行为之一的，构成种族灭绝罪：
——故意伤害人之生命；
——严重伤害人之身体或精神；
——置人于导致群体全部或一部毁灭之生存条件；
——实施旨在阻滞生息繁衍之措施；
——强制迁移儿童。
种族灭绝罪处无期徒刑。”
②其他反人类罪
《法国刑法典》第212—1条规定：“由政治、哲学、种族或宗教原因所驱动，执行议定计划，对一平民群体实行流放，降服其为奴隶，或者有步骤地对其实行大规模屠杀，绑架致人失踪、实施酷刑或非人行为的，处无期徒刑。”第212—2条规定：“为在其名义下犯有反人类重罪的思想体系，战时执行议定计划，对反抗这种思想体系的人施以第212－1条所指之行为的，处无期徒刑。”第212－3条规定：“为准备第211－1条、第212－1条及第212－2条所指重罪之一，以一项或多项具体行动表明进行此种准备，参加为此而形成的团体或参与达成某种默契，处无期徒刑。”
③恐怖活动罪
《法国刑法典》第421—1条规定：“下列犯罪，在其同以严重扰乱公共秩序为目的，采取恐吓手段或恐怖手段进行的单独个人或集体性攻击行为相联系时，构成恐怖活动罪：1.本法典第二卷所指的故意伤害人之生命，故意伤害人之身体，绑架与非法拘禁以及劫持航空器、船只或其他任何交通工具之犯罪；2.本法典第三卷所指的盗窃、勒索、破坏、毁坏、损坏财产以及在计算机信息方面的犯罪；3.废止日关于制造战争武器之法令的日法律第3条所指的制造或持有杀人或爆炸用装置、器械之犯罪；日第70-575号关于改革爆炸性物质与爆药制度的法律第6条所指的生产、销售、进口或出口爆炸性物质；日规定战争物资、武器与辅重之制度的法律第38条所指取得、持有、运送或携带爆炸性物质或用这种物质制造之装置；上述法律第31条及第32条所指的持有、携带与运送武器及第一级、第四级辎重；日第72－467号关于禁止设计、制造、持有、储存、取得与转让生物武器或施放毒物武器之法律第一条与第四条所指之犯罪。”第421—2条规定：“在空气中、地面、地下或水里，其中包括在领海水域，施放足以危及人、畜健康或自然环境之物质的行为，如其与以严重扰乱公共秩序为目的采用恐吓或恐怖手段进行的单独个人或集体性侵犯行为相关联，亦构成恐怖活动罪。”第421—3条规定：“第421－1条第一、第二、第三项所指犯罪，在其构成恐怖活动罪时，应受之自由刑，依下列规定加重罚之：1.当处30年徒刑之犯罪，加重为无期徒刑；2.当处20年徒刑之犯罪，加重为30年徒刑；3.当处15年徒刑之犯罪，加重为20年徒刑；4.当处10年监禁之犯罪，加重为15年徒刑；5.当处7年监禁之犯罪，加重为10年监禁刑；6.当处5年监禁之犯罪，加重为7年监禁刑；7.最高当处3年监禁之犯罪，加倍罚之。”第421—4条规定：“第421－2条所指恐怖活动罪，处15年徒刑并科150万法郎罚金。此种行动造成一人或多人死亡的，处无期徒刑并科500万法郎罚金。”
④毒品犯罪
《法国刑法典》第222－34条规定：“领导或组织以非法生产、制造、进口、出口、运输、持有、提供、转让、取得或使用（日第92－1336号法律第354－1条）毒品为目的的小集团的，处无期徒刑并科5000万法郎罚金。”第222－35条规定：“非法生产或制造毒品的（日第92－1336号法律第354条），处20年徒刑并科5000万法郎罚金。组织团伙实施此种行为的，处30年徒刑并科5000万法郎罚金。”第222-36条规定：“非法进口或出口毒品的（日第92－1336号法律第354条），处10年监禁并科5000万法郎罚金。组织团伙实施此种行为的，处30年徒刑并科5000万法郎罚金。”第222－37条规定：“非法运输、持有、提供、转让、取得或使用毒品的（日第92－1336号法律第354条），处10年监禁并科5000万法郎罚金。无论采取何种途经，为非法使用毒品提供方便条件，使用假处方或通融手段，让他人提供毒品或者明知处方虚假或者明知其属通融所得，仍按处方提供毒品的，处相同之刑罚。”
《法国刑法典》第224－6条规定：“以暴力或暴力相威胁，强行夺取或控制已经上载人员之航空器、船只或其他任何交通工具以及位于大陆架之固定平台的，处20年徒刑。”
可见，法国同俄罗斯一样，对国际犯罪国内立法采用的方法是：在宪法承认国际刑事法律规范的效力的基础上，在刑法典中进一步对国际犯罪作出具体的规定，以使宪法的有关规定得到具体落实。
（1）关于国际习惯法和国际条约的国内效力的宪法规定
德国《基本法》第25条规定，“一般国际法规则应为联邦法律的一部分。它们应优于法律，并应为联邦领土上居民直接创设权利和义务”。根据该规定，一般国际法规则构成联邦法律的一部分并优于法律，但这只适用于国际法的一般习惯规则。[37]而不包括条约规定在内。所以，德国法院所能适用的一项条约规定，除非构成国际法的一般规则（例如，包含在编纂某些国际法规则的条约中），不能享有第二十五条所给予的优先地位。[38]这表明，在德国，国际习惯法是其国内法律的一部分。
对于条约，依据德国《基本法》第59条的规定，所有规定联邦共和国政治关系或涉及联邦立法事项的条约应由联邦法律加以规定。由于这种条约是经联邦法律加以规定而取得在德国法律上的效力，它们没有高于其他联邦法律的地位，所适用的是“后法优于前法”的原则，即后法律是优于前条约的。而且，条约还必须符合《基本法》的规定。[39]
（2）关于国际犯罪的刑法规定
德国刑法典第6条对在国外实施的侵害国际共同保护的法益的行为作了规定，其内容是：“对以下在国外实施的行为，无论行为地法律如何规定，德国刑法同样适用：①灭绝种族罪（第220条a）；②依照第310条b，第311条第1款至第3款，第311条a和第311条b规定的涉及核能、爆炸物和放射性的各种犯罪；③危害航空罪（第316条c）；④依照第180条a第3款至第5款规定的协助卖淫罪，以及贩卖人口罪（第181条）；⑤非法麻醉品交易罪；⑥第184条第3款规定的传播淫秽出版物罪；⑦伪造货币、有价证券罪及其预备行为（第146条、第149条、第151条、第152条）；⑧诈骗救济金罪（第264条）；⑨根据德意志联邦共和国参加的国际协议，即使在国外实施的也应追诉的犯罪。”[40]
可见，德国对国际犯罪国内立法采用的方法是：宪法只承认国际习惯法的国内效力，而对于条约中规定的国际犯罪，只有经联邦法律加以规定才能取得在德国法律上的效力，即由国内刑事法来加以具体规定。在实践中适用法律时，通常法律的国际“来源”是没有意义的。[41]
（1）关于国际习惯法和国际条约的国内效力的宪法规定
意大利《宪法》（1948年生效）第10条第1款宣布，“意大利的法律体系应符合于公认的国际法规则”。该条为适用国际习惯法规定了宪法依据，国际习惯法通常就优于制定法。按照该条的规定，如果国内法律违反一般国际法，它们就违反《宪法》第10条第1款的规定，因而是违反宪法而无效的。在这里，公认的国际法规则只是指国际法习惯法规则。[42]
对于条约，根据1948年意大利《宪法》第80条的规定，条约在意大利国内的效力必须有将条约规定纳入意大利法律的立法或行政行为。如果条约引起意大利法律的变动，通常就需要有法律授权批准。这样的条约“是从与它有关的法律而不是直接从条约本身得到它在意大利法律中的法律效力的”。这样，条约可以说与意大利法律处于同等的地位。[43]如果在意大利法律中适用的条约规定不符合能够立即得到法律效力的条件，那么，它们就需要意大利当局制定进一步的实施措施。如果意大利法律没有完全充分考虑到意大利的条约义务，意大利法院将适用意大利法律，即使这样的适用可能使意大利违反它的国际义务。[44]
（2）关于国际犯罪的刑法规定
刑法典第7条第5项的规定：“任何其他根据法律的特殊规定或国际条约应适用意大利刑法的犯罪”，依照意大利法律处罚。[45]至于如何对“国际条约”规定的犯罪适用意大利刑法，则应视意大利参加条约的方式或意大利制定的执行条约的法律而定，由它们来规定如何对国外实施的犯罪适用意大利刑法。这类法律如，批准并执行国际反劫持人质条约的1985年第718号法律第4条；批准并执行国际反酷刑与不人道处遇条约的1988年第498号法律第3条。但总的说来，对国际条约规定的犯罪适用意大利刑法，目的在于维护一些为国际社会普遍承认的世界各国的共同利益，因而采用的是普遍管辖原则。[46]
可见，意大利与德国一样，对国际犯罪国内立法采用的方法是：宪法只承认国际习惯法的国内效力，而条约在意大利国内的效力必须有将条约规定纳入意大利法律的立法或行政行为。对国际犯罪的惩处，由意大利参加条约的方式或意大利制定的执行条约的法律来决定如何适用意大利刑法。
（二）外国宪法和刑事实体法关于国际犯罪规定的典型模式
从上述几个国家关于国际犯罪宪法规定和刑事实体法规定的实践可以看出，由于国际性犯罪违反了最基本的人道主义国际法准则，对具体的社会主体乃至全人类都带来了危害，因此，国际刑事法律规范和国内立法制裁这些犯罪的目的基本一致。但是，由于承认条约的国内效力与否，和在什么程度上承认条约的国内效力，是各国的自由。[47]所以，各国关于国际犯罪的宪法和刑事实体法规定的做法不尽相同。尽管如此，各国宪法和刑事实体法关于国际犯罪的规定仍可大致归纳成以下两种典型模式：纳入模式、转化模式。
1、纳入模式
纳入模式，又称为并入（incorporation）、[48]采纳（adoption）、[49]接受、[50]直接执行模式[51]等，是指由国家在其宪法性文件中作出适用一切公认的国际法规范的原则性规定。通常情况下采用这种模式的国家一般在其宪法性文件中作出如下原则性规定：国际法律规范在其国内发生效力，不需要专门通过立法对其予以确认，就可以在国内直接适用国际法律规范，即国际法律规范[52]在其国内可以直接适用。
大部分采用纳入模式的国家认为，国际习惯法与国际条约都可以在其国内直接执行，如美国，法国等。而有的国家只承认国际习惯法在不与国内法抵触的情况下，可作为国内法的一部分来适用，即在这种情况下国际习惯法在其国内有具有直接效力，不需经过转化程序。[53]对于条约，如果不经过本国法律程序批准，就不能在其国内发生法律效力，例如，英国、爱尔兰、意大利、德国等国[54]也只承认国际习惯法的国内效力。
在纳入模式中，并非所有条约都不须采取任何立法措施就可在国内执行。根据国际法律规范的内容和性质，有的能直接在国内执行，是“自执行”条约，有的却不能直接在国内执行，是“非自执行”条约。只有在承认条约具有国内效力的国家中，才有自动执行的条约与不采取一定立法措施就无法在国内执行的条约的区别。在没有承认条约的国内效力的国家里，所有的条约不经一定的立法措施都无法在国内执行，就不存在区别这两类条约的问题。[55]对于哪些条约是自动执行的条约，哪些条约不采取一定的立法措施就无法在国内执行，以及是否承认条约的国内效力，各国有决定的自由，国际法上并无一定的规定，而且承认条约国内效力的国家也并没有明确地规定出如何加以区别。因此，对具体条约只能根据其内容和所规定的方式，分别作出具体判断。
除了美国、法国、俄罗斯外，日本宪法（1946年）第98条规定：“凡日本国家所缔结之条约及已经确定之国际法规则，应诚实遵守之”。荷兰宪法第60条第5款规定：“……法律规定如果同已依第60条第6款公布的条约并不一致，就不予适用”。此外，还有墨西哥、巴拉圭、阿根廷、南朝鲜、荷兰、瑞士、奥地利、比利时，乌拉圭、洪都拉斯、厄瓜多尔、尼加拉瓜、菲律宾等国也都是采用的纳入模式。[56]
2、转化模式
转化模式，又称为转化（transformation）[57]、间接执行模式[58]等，是指国际法律规范在国内的效力，必须通过国内立法才能取得。依据这种模式，国际法律规范在其国内不能直接适用，国家不承认其具有国内效力，国际法律规范要在其国内发生效力，需要专门通过立法对其予以确认，才能在国内适用国际法律规范，即国际法律规范是从国内立法上得到它们在国内法律上的效力的。国家在国内适用国际法律规范的有关规定时，所依据的不是国际法律规范，而是依据其国内法。
如前所述，世界上绝大部分国家都对国际习惯法采用纳入模式，将国际习惯法认为是其国内法律的一部分，而对于条约，有的国家则采用转化模式，不经过本国法律程序批准，就不可以在其国内发生法律效力，如英国、德国、意大利、爱尔兰等。在这些国家中，国内法中关于承认条约的国内效力的规定，就具有创设的效果。也就是说，有了这种规定，条约才具有国内效力。换句话说，这种规定具有把条约全面地转化到国内法中，使之“国内法化”的效果。[59]
转化模式和纳入模式中的非自执行条约的区别在于：非自执行条约是在承认条约具有国内效力的基础上，由于有关的条约不具体或其他原因，条约中的有关规定不经过国内立法就不能实施，所以需要国内专门立法加以补充。在这种情况下，国内的立法只是对条约起补充作用，在该国发生效力的还是条约本身。而在转化模式（即采用转化方式）中，国际法律规范不能直接在国内生效，国家必须通过国内法对有关的条约内容进行规定，才能在国内适用。也就是说，在国内生效的是国内法，而不是条约。可见，在非自执行条约的情况下，国家适用的法律是国际法，而在转化模式的情况下，国家适用的法律是国内法。二者在性质上是有区别的。
由于国际条约是在各缔约国协商一致的基础上制定的，因此，国家应当一无例外地予以遵守和执行，在不承认条约的国内效力的国家中，如果以其国内宪法或法律的不同规定为由来拒绝自己应当承担的国际义务，该国将承担国际责任。
（三）评析
从上面的分析可以看出，纳入模式就是对国际法承认为国内法的一部分的体制。转化模式就是为了实现国际法在国内适用，把国际法改变为国内法的体制。从法律体系的结构来看，前者是承认国际法的国内效力的宪法体制，后者是不承认国际法的国内效力的宪法体制。[60]两种模式为不同的国家所采纳，都有其存在的土壤。但是它们都各有优缺点：
首先，由于纳入模式承认国际刑事法律规范的国内效力，国内法院能直接适用国际刑事法律规范，从这个意义上讲，纳入模式从理论上能较好地履行其国际义务。但是，国际刑事法律规范通常都只作原则规定，往往还只规定罪，不规定刑，如果没有相应的国内立法，国际刑事法律规范的实施可能就只是一句空话。同时，在纳入模式的国家里，关于国际法律规范与国内法的关系，各国规定也不太一样。例如，美国宪法明确规定，条约优先于州宪法，（美国宪法第六条第二款）；根据判例，给予同联邦法律同等地位。法国宪法规定，条约位于宪法之下，高于法律的效力（法国宪法第五十四条、第五十五条），条约如与国内法抵触，条约优先。荷兰宪法（第六十三条、第六十五条）和奥地利宪法（第五十条）把条约批准的程序分为两种，与法律同样程序的条约和依修改宪法程序的条约来区别效力关系。日本宪法则只规定要“诚实遵守”条约（第九十八条第二款），而没有明确表示哪个优先。这使得采用宪法性规定这种模式在在国内法中对有关的国际犯罪进行规定，把国内法同国际刑事法律规范结合起来，使它们在惩治国际犯罪方面相辅相成，互相补充。只有这样，才能严密惩治国际犯罪的刑事法网，使任何国际犯罪行为都会受到法律的严厉制裁。具体运用时情况也非常复杂。
其次，采用转化模式，有助于维护国家的主权，同时，国内法对国际法律规范加以规定，将国际法规范具体化，使打击国际犯罪更具有可操作性。但是，世界是由主权国家组成，一个主权国家，要有效行使国际法所赋予的权利，总希望他国对这种权利给以切实的尊重。同时，要取得他国的尊重，又必须首先履行国际义务，对他国实行尊重。这种相互尊重的诚信行为便构成了国际法制的基础。例如，在联合国主持下于日签订的《维也纳条约法公约》第26条规定了条约必须遵守的内容，“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”[61]维也纳《条约法公约》第二十七条规定：“当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。[62]可见，如果采用转化模式的国家以国内宪法或法律与国际刑事法律规范的不同规定为由，拒绝自己应当承担的国际义务，该国将承担国际责任。
总之，在世界各国协商一致的基础上签订的国际条约中有关指导性的刑事规范，缔约各国都应当通过国内立法，将其确立为国内法律规范，以便为国内司法机关提供执法依据。例如，1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第4条规定，“本公约缔约国承诺：（a）采取必要的立法或其他措施来禁止并预防对于种族隔离罪行和类似的分隔主义政策或其表现的鼓励，并惩治触犯此种罪犯的人；……”这种规定表明，国家有义务制定具体的法律来实施条约的规定，将国际义务转成为国内法所规定的义务，这是条约规定的结果。[63]由于每个国家的司法机关都是依照国内法律制度进行活动的，在目前甚至将来相当长的一段时间内，在有关对付国际犯罪和跨国性犯罪的国际刑事合作的过程中，各个国家的司法机关都不可能逾越本国法律框架和法律规范的樊篱。[64]同时，许多国际条约只作原则性的规定，具体的行为规范由缔约国的国内法作出，因此，真正付诸实施的却是国内法。更为重要的是，司法实践已经明显地表明，通过国内刑事立法，由国家来行使国际犯罪的刑事管辖权，打击多种形式的国际犯罪显得更为有效。因此，即使在《国际刑事法院规约》这一目前最先进、最完善的惩治国际犯罪的国际立法中也规定了国际刑事法院只能作为国家刑事管辖权的一种补充，[65]在任何意义上都不可能也不应该取代国内法院在刑事审判方面的作用。所以，不论各国内部结构如何，也不论其各主管机关的分工如何，国家都应通过宪法或者其他法律的规定，以保证对有关国际犯罪的国际刑事法律规范（包括国际习惯和一切对该国生效的国际条约）在其国内的适用。[66]通过对上述模式进行比较研究，我认为，对国际犯罪的国内立法，最好的模式是采用纳入模式，并采用俄罗斯和法国的做法，一方面在宪法中作出原则性规定，另一方面，又通过国内立法将国际刑事法律规范中的内容具体化。这不仅能使国家更好地履行自己的国际义务，而且也将关于国际犯罪的国际立法和国内立法紧密地结合起来，为惩治国际犯罪提供了更为具体的、切实可行的法律依据。
二、外国刑事程序法关于国际犯罪的规定
国际犯罪国内立法在刑事程序法方面的实践最先主要是指引渡，随着各国日益广泛地开展除引渡外的国际刑事司法协助活动，“国际刑事司法协助”这一概念日益深入人心，它不仅不再被当作引渡的“附带程序”，获得了独立性，而且还反过来把引渡也包容进这一概念之中，使之成为国际刑事司法协助的形态之一。[67]所以，国际犯罪国内立法在刑事程序法方面的实践，实际上就是外国关于刑事司法协助的有关国内立法实践。从一些国家的实践来看，调整刑事司法协助的国内法规范大体上有三种模式：普通法模式、特别法模式和专项特别法模式。[68]
（一）普通法模式
普通法模式不同于英美法系中的普通法，它是指不用单项立法规定刑事司法协助，而是在刑事诉讼法等一般性的法律中以专门的章节或条文来规定有关事项。意大利即采取这一做法，在意大利1988年的《刑事诉讼法典》第十一编“与外国的司法关系”中，就对引渡等刑事司法协助的程序作出了规定，同时，又将有关的一些实质性规范分别规定在宪法、刑法之中。[69]希腊也采取这一模式，希腊《刑事诉讼法典》第三部分标题即为“司法合作”，规定了各类国际刑事司法协助的实质性规范和程序性规范，其中，专章规定了“引渡”，共有26条，内容非常详尽。此外，采取普通法模式的国家还有阿尔及利亚[70]、奥地利[71]、智利[72]、哥斯达黎加[73]、利比亚[74]、美国、[75]委内瑞拉[76]等。另外，一些国家将有关国际司法协助的有关内容规定在《刑法典》中，如土耳其、黎巴嫩等。[77]
（二）特别法模式
特别法模式是指采用单行的特别法来调整刑事司法协助制度。[78]例如，联邦德国日颁布了《国际刑事司法协助法》，德国统一后，该法适用于统一后的德国全境。该法共有9章86条，其内容包括“适用范围”、“向外国引渡”、“过境引渡”、“通过执行外国判决的司法协助”、“司法协助的其它形式”、“德国提出的请求”、“共同性规定”、“对其它法律规定的变更”等。这部近4万字的法律可以说是当前世界上对国际刑事司法协助问题规定得最系统、最详尽的特别法。[79]又如，瑞士日《联邦国际刑事协助法》，共用五编112条的篇幅对引渡、旨在支持国际刑事诉讼的协助、诉讼和处罚的移送、外国刑事判决的执行等制度作了系统、详尽的规定。[80]再如，日，葡萄牙也颁布了《国际刑事司法合作法》，该法共156条，其内容包括“总则”、“引渡”、“刑事诉讼移送”、“刑事判决的执行”、“对假释犯和缓刑犯的监督”、“最后条款”七个部分。[81]
（三）专项特别法模式
专项特别法模式不是以一部内容完整的特别法来包含各种类型的刑事司法协助，而是将法律的适用范围仅限于某一种协助方式。[82]例如许多国家都制订了专门的“引渡法”，集中规定引渡的实质性要件和程序性要求。该法虽然也有可能规定其他刑事司法协助活动，如文书送达、移送罪证、传唤证人等内容，但都是作为引渡的附带程序加以规定的。有的国家除了引渡法之外，就未再就其他刑事司法协助事宜制定法律。也有的国家还根据不同的调整对象分别制定了调整各种形式刑事司法协助事宜的法律，如日本除制定《引渡法》外，还制定了《国际协助侦查法》和《向外国法院提供司法协助法》；英国除制定《引渡法》外，还制定了专门调整英国与英联邦国家之间遣返逃犯合作关系的《逃犯法》和专门调整英国与爱尔兰之间遣返逃犯关系的《签发逮捕令法》等等。[83]此外，采用这一模式的国家还有阿根廷、比利时、巴西、扎伊尔、丹麦、芬兰、海地、印度、伊拉克、以色列、日本、卢森堡、墨西哥、摩洛哥、荷兰、挪威、秘鲁、叙利亚、坦桑尼亚、泰国、乌干达等国。[84]
（四）评析
从上述调整刑事司法协助的国内法规范的三种模式来看，普通法模式是在一般性的法律中以专门的章节或条文规定有关事项，其不足之处在于有关调整刑事司法协助的法律规范过于原则，不具体，这样不利与实践操作。特别法模式是采用单行的特别法来调整刑事司法协助制度，内容具体，使司法实践有法可依。所以，有人认为，这种模式代表着现代国际刑事司法协助的发展方向。[85]专项特别法模式由于其内容不能包括所有司法协助的内容，其适用范围仅限于某一种协助方式，对每一种司法协助方式都用专项特别法模式，给立法增加了负担，如果只规定引渡，司法协助的有关法规并不完善，鉴于专项特别法模式内容的局限性，这种模式也不足取。所以，我认为，较为理想的模式应该是特别法模式。
从英国、美国、俄罗斯、法国、德国和意大利几个国家关于国际犯罪宪法规定和刑事实体法规定的实践可以看出，外国宪法和刑事实体法关于国际犯罪的规定可大致归纳成以下两种典型模式即纳入模式和转化模式，经过比较，我认为，国际犯罪国内立法最好的模式是采用纳入模式，即一方面在宪法中作出原则性规定，另一方面，又通过国内立法将国际刑事法律规范中的内容具体化；从外国的实践来看，调整刑事司法协助的国内刑事程序法规范大体上有三种模式：普通法模式、特别法模式和专项特别法模式，其中，较为理想的模式应该是特别法模式。
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[①]本文发表在《现代刑事法治问题探讨》，法律出版社 2003年版。
*法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心博士后及兼职研究员。
[②] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第33页。
[③] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第205页。
[④] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第34页。
[⑤] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第205页。
[⑥] 主要包括1215年的《自由大宪章》、1627年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1688年的《权利法案》、1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》等。参见邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第881页。
[⑦] 参见邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第881页。
[⑧] 参见[法]莱尼·达维著，潘华仿、高鸿君、贺卫方译：《英国法和法国法》，中国政法大学法制史教研室（校内用书），1984年编，第70页。
[⑨] 参见黄肇炯主编：《国际公法》，成都科技大学出版社1993年版，第222页。
[⑩] [英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第35页。
[11] 参见史达心主编：《现代国际法教程》，中国科学技术大学出版社1993年版，第33页。
[12] [英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第34—35页。
[13] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第205页。
[14] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第206页。
[15] 参见史达心主编：《现代国际法教程》，中国科学技术大学出版社1993年版，第32页。
[16] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第206页。
[17] 参见黄肇炯主编：《国际公法》，成都科技大学出版社1993年版，第222页。
[18] 如果执行一项条约规定将挫败美国政府的外交政策目标，这项条约规定就不予执行。联合国安理会的决议被认为不是自动执行的协定。参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第82页。
[19] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第200页。
[20] 参见[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，中国人民大学出版社1983年版，第78页。
[21] 参见[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，中国人民大学出版社1983年版，第97页。
[22] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第82页。
[23] 参见全国人大法工委办公室编印：《关于国际条约的国内适用问题》，载《法制参考资料》（18），日。
[24] [英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第42页。
[25] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第206页。
[26] 参见储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第20页。
[27] 如果对国际犯罪进行控告，就适用美国法律（联邦法律）。参见储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第21页。
[28] 参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版。
[29] 雇佣军人是指以获得物质报酬为目的，但不是武装冲突或军事行动参与国的公民，不在该国长期居住的人员，以及不是接受派遣履行官方职责的人员。
[30] 参见[奥]阿·费德罗斯等著、李浩培译：《国际法》，商务印书馆1981年版，第151页。
[31] 转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第207页。
[32] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第37页。
[33] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第37页。
[34] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第207页。
[35] [法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第118页。
[36] 参见罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版。
[37] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第37页。
[38] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第37页。
[39] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第207页。
[40] 储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年版，第194—195页。
[41] 参见王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第25页。
[42] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第207—208页。
[43] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第208页。
[44] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第38页。
[45] 参见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第6—7页。
[46] 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第54页。
[47] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第392页。
[48] 参见[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，中国人民大学出版社1983年版，第97页。
[49] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第198页。另见端木正主编：《国际法》（第二版），北京大学出版社1997年版，第36页。
[50] 参见[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，中国人民大学出版社1983年版，第78页。
[51] 参见黄肇炯主编：《国际公法》，成都科技大学出版社1993年版，第222页。
[52] 这里的国际法律规范，可以是国际习惯法，也可以是条约，还可以既包括条约，也包括国际习惯法。
[53] 参见史达心主编：《现代国际法教程》，中国科学技术大学出版社1993年版，第32页。
[54] 参见[英]詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第35、38页。另见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第392页。又见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第208页。
[55] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第297页。
[56] 在承认条约的国内效力的国家中，其效力同国内法的效力相比也不尽相同，荷兰承认条约的效力优先于宪法的效力。法国明确规定条约的效力优先于法律的效力，但又规定，不得缔结与宪法相抵触的条约。奥地利则规定，依照制定或修订宪法时所适用的表决手续、经国民会议通过的条约与宪法具有同等效力，依照制定法律的表决手续而获得承认的条约则与法律具有同等效力。厄瓜多尔、尼加拉瓜明确规定，违宪条约在国内不发生效力。菲律宾承认条约具有低于宪法的效力。美国虽无明文规定，但判例表明，它承认条约的效力低于宪法而与一般法律具有同等效力。参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第392页。
[57] 参见[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，中国人民大学出版社1983年版，第97页。另见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第198页。端木正主编：《国际法》（第二版），北京大学出版社1997年版，第36页。
[58] 参见黄肇炯主编：《国际公法》，成都科技大学出版社1993年版，第222页。
[59] 参见日本国际法学会编：《国际法辞典》，世界知识出版社1985年版，第392页。
[60] 参见[日]寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，中国人民大学出版社1983年版，第97页。
[61] 王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第708页。
[62] 王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第708页。
[63] 参见王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第198页。
[64] 参见高铭暄主编：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第110页。
[65] 参见《国际刑事法院规约》序言。
[66] 例如，1970年国际法原则宣言在阐述国家忠实履行义务时宣称，各国应忠实履行其与公认的国际法原则和规则相一致的国际条约的义务。又如，联合国大会1980年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》第24条规定：“缔约各国承担在国家一级采取一切必要措施，以充分实现本公约承认的各项权利。”这里的“在国家一级采取一切必要措施”最主要的表现形式就是国家的宪法和法律。
[67] 参见黄风著：《引渡制度》（增补本），法律出版社1997年版，第26页。
[68] 参见费宗礻韦、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第164—165页。
[69] 参见黄风著：《引渡制度》（增补本），法律出版社1997年版，第18页。另见费宗礻韦、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第164页。
[70] 阿尔及利亚日颁布的《刑事诉讼法典》第694条至第720条。
[71] 奥地利1960年颁布的《刑事诉讼法典》第39条，第59条和第421条，《刑法典》第36条至第41条，第234条至第235条。
[72] 智利《刑事诉讼法典》第三编第六章，第683条至第704条。
[73] 哥斯达黎加《刑事诉讼法典》第728条至第740条，《刑法》第9条至第17条。
[74] 利比亚日颁布的《刑事诉讼法典》第493条至第510条，同一天颁布的《刑法典》第8条至第10条。
[75] 美国1964年颁布的《合众国法典》第18编，第209章。
[76] 委内瑞拉日颁布的《刑事诉讼法典》第389条至第393条，日颁布的《刑法典》第6条。
[77] 参见黄风著：《引渡制度》（增补本），法律出版社1997年版，第20页。
[78] 参见费宗礻韦、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第164页。
[79] 参见黄风著：《引渡制度》（增补本），法律出版社1997年版，第25—26页。
[80] 参见费宗礻韦、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第164—165页。
[81] 参见黄风著：《引渡制度》（增补本），法律出版社1997年版，第26页。
[82] 参见费宗礻韦、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第165页。
[83] 参见费宗礻韦、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第165页。
[84] 参见黄风著：《引渡制度》（增补本），法律出版社1997年版，第17、18页。
[85] 参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版，第172页。
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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