[作者简介]刘叶深，北方工业大学文法学院副教授，法学博士。 　　① [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》" />
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法律效力理论中的实效性原则
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　　[作者简介]刘叶深，北方工业大学文法学院副教授，法学博士。 中国论文网 /2/view-4383365.htm　　① [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42—43页。理论法前沿 　　摘要：法律拥有效力部分地依赖于其所在的法律体系具有实效，即得到人们大体上的服从。这就是法律效力理论中的实效性原则。对于各种类型的法律效力理论来说，法律效力标准都需要来自法律本质、功能的道德原则的支持。表面上，作为纯粹事实的实效似乎与各种类型的法律效力理论都不协调，但实质上，法律效力依赖于实效是源于“法律的任务应该交给最具实力的人或机构来完成”这一道德原则。根据该原则，实效难题可以得到很好的解决。 　　关键词： 法律效力 实效 法律实证主义 自然法学 　　中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：（0-13 　　一、实效为什么是个难题 　　任何一个有效力的法律体系都是有实效的，这个命题恐怕不会有人质疑。很多共识性的认识都反映了这一原理。在一个刚刚经历了成功革命的国家，旧政权的法律体系不再被认为是有效力的。这一转变不是因为旧法律体系的效力标准通过正当的法律程序而废除，而是这些效力标准连同旧法律体系中的其他规范已经不被该国人民所遵循，执法机关也没有能力来执行旧法律了。也就是说，丧失了实效导致旧法律体系失去了法律效力。再如，假如一国的殖民地脱离宗主国取得独立，成立了自己的立法机关，宗主国并不认可这一独立，仍然主张自己的法律对殖民地有效。但假如该独立运动是成功的，新政府有实力执行新法律，那么，我们会认为新政府的法律是有效力的，而宗主国涉及殖民地的法律之效力被极大地限制。 　　实效难题就来自于这一明显正确的共识。实效为什么会是效力标准的一部分呢？其理由何在？在一个较为成熟的法律效力理论当中，作为效力标准一部分的实效会不会与其他效力标准构成一种不可调和的矛盾？假如确实存在矛盾，我们的理论难题就是如何化解这一矛盾。笔者下面以凯尔森和哈特的法律效力标准为例来更清楚地展现这一理论难题。 　　（一）凯尔森的实效性原则及其困境 　　在凯尔森的法律理论中，法律效力与实效的关系分别在单个规范和规范体系两种情况下得到了讨论。凯尔森认为，法律效力即法律规范是有约束力的，人们应当依法律规范规定的那样行为，应当服从和使用法律规范。法律实效是人们按照法律规范的规定而行为，即法律规范实际上被适用与服从。从单个法律规范的层面来看，法律效力与法律实效分别是不同类型的性质，法律效力是法律规范的性质，法律实效是人类行为的性质。①法律效力表示人们“应当”如何行为，法律实效表示人们“实际上”如何行为，对前者的肯定判断并不意味着一定要对后者作出肯定判断。人们实际上不遵守规范并不影响某一规范的效力，例如，盗窃行为的存在并不影响“不应当盗窃”这一规范的效力。凯尔森认为，在一定意义上，某一规范的存在意义还要依赖于某些违背规范的行为的存在，因为假如规范根本不可能被违反，规范就没有存在的意义了。②凯尔森认为，效力与实效的这种分离状态源于哲学的“应当”与“是”之间的区别。③ 　　凯尔森认为，单个法律规范的效力来自于其所属的那个规范体系，“体系身份”赋予其法律效力。具体来讲，在法律规范体系层面，法律效力不是来自于颁布法律的人或机构的意志与行为，而是源于另外一条授权规范，该规范授权特定的人或机构颁布的规范是有法律效力的。在法律体系内，每一条规范的法律效力都源于其他授权规范：判决的效力源于立法，制定法的效力源于宪法。最终宪法的效力要随着效力链条追溯到基本规范。④凯尔森强调，决不能将基本规范等同于立宪者的意志或者主权者的意志，因为意志是一种事实，与规范有着质的不同，这种等同违背了“应当”与“是”之间的区别。 　　最关键的是，凯尔森指出，法律体系的实效与法律效力也有着重要的联系。法律效力的一个前提条件就是法律体系具有实效，即该法律体系的规范大致上得到公民的遵守。他举例说，当发生了成功的革命，基本规范就发生了变化，旧法律体系中的规范重新在新基本规范那里获得效力。凯尔森称该原则为法律效力的“实效性原则”。⑤凯尔森的实效性原则蕴含着困扰我们的难题。既然法律效力只能来自于另一规范，为什么法律规范体系的实效构成了法律效力标准的重要内容呢？把实效作为法律效力标准的一部分是不是混淆了“是”与“应当”？凯尔森没有直接回答这些疑问，仅仅以“革命”为例来说明实效原则的正确性。但是，实效性原则明显与凯尔森对于法律效力的说明是矛盾的，举例只能揭示出这一矛盾，并不能解决矛盾。 　　当然，凯尔森对效力与实效还有另外一些说明，例如，他指出，“整个法律秩序的实效是该秩序的每一个单个规范效力的必要条件，而不是理由。这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的，而是由于它们是在合宪方式下创造的，然而，它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的”。⑥在这段说明中，凯尔森将实效看作是法律效力的“条件”，而上级规范乃至基本规范是下级规范的“理由”。但是，条件和理由到底有什么区别呢？两者不都是作为法律效力标准的一部分吗？在没有进一步说明的情况下，实效性原则的难题仍然顽固地存在着。 　　（二）哈特的承认规则及其实效难题 　　哈特认为，法律效力来自于其所属的法律体系中的承认规则。承认规则为确定哪些规则是有效的法律规则提供了多种标准。这些标准可能是权威性文本、判例、习惯等等。哈特指出，承认规则可能从未被明确陈述出来，其存在是通过法院、官员、私人识别有效规则的实践中显示出来的。⑦这种“显示”承认规则的实践具有内在陈述的特征，⑧实践者接受这些规则作为正当性权威，作为独断性行动理由。内在陈述这一特点，将“有效力”与“被强迫”区分开了，遭遇劫匪的受害者不会将劫匪当作正当性权威、正当的行动理由，他仅仅是出于保全生命才遵循劫匪的指令。
　　凯尔森认为，假如考虑国际法的存在，实效性原则本身即为国际法的一条实在规范，它赋予了国内法规范体系法律效力。由于引入国际法并不能从根本上改变法律效力与实效之间的疑难，本文对相关内容不作详细讨论。 　　依据内在陈述这种特征，我们也可以区分规则的效力与实效。在法律规则具有实效的情况下，我们只是要求法律规则多半被遵守，⑨至于源于何种类型的理由去遵守并不是关键。人们遵守法律，可能是出于对法律规则内容的认可；或者出于对承认规则的接受，进而遵守由承认规则识别出来的规则；或者是为了避免法律可能会对不遵守者施加的惩罚。总之，法律具有实效的情况是一种混杂的情况，人们出于何种理由遵守法律并不重要，重要的是，人们是在清楚地认识到法律的内容前提下而遵循法律的规定，而不是出于与法律无关的理由、行为恰好与法律的要求相符合。因此，实效完全可以在霍姆斯意义上的“坏人”组成的社会中实现。在哈特的理论中，法律规则具有效力虽然也要求人们出于某种理由遵守法律，但是法律效力所要求的理由绝不可能包括所有类型的理由。用哈特的话说，法律下的人们必须把法律作为行动的正当性理由，这种理由并不包括审慎的理由（prudent reasons）。例如，某人因惧怕法律的惩罚而遵守法律，其依据的就是“保全自己的利益”这一审慎的理由。依据这种理由遵守法律，与受害者遵循强盗“交出钱包”的命令别无二致。哈特提出规则的内在方面将法律与强盗命令区分开来的实质，就是将这种审慎的理由排除到规则效力的范围之外。⑩因此，仅仅从审慎理由这个例子来看，法律效力排除这种理由，而法律实效中包含这种理由。两者在哈特那里有着明显的不同。 　　与凯尔森一样，在区分的同时，哈特也注意到法律效力与实效之间的复杂关系。哈特也认为，从任何特定的规则看，效力与实效之间显然不存在必然的联系，但是，任何一个法律规则的效力都要以以下外在陈述为假定前提：该法律体系是有实效的。以这一论断为基础，哈特提出法律体系存在的最低条件表现在两个方面，一是界定法律效力标准的承认规则被官方普遍地接受，二是根据效力标准确定的有效力的行为规则被普遍地遵守，即法律体系具有实效。由此可见，哈特认为法律体系拥有效力部分地要依赖于该法律体系是具有实效的。 　　在法律效力理论上，凯尔森和哈特之间是有分歧的，但在法律效力与法律实效关系问题上，两人的观点有着惊人的相似，主要表现在：（1）单个规范的法律效力不取决于该规范的实效；（2）单个规范的法律效力依赖于法律体系本身的实效。两人面临的理论难题也是共同的，即他们的效力理论分别以基本规范和以规则的内在陈述为存在条件的承认规则为基础，都严格地区分了具有规范性特征的法律效力与具有事实性特征的法律实效，因此，他们二人都不能无矛盾地在其法律效力标准容纳实效。因此，他们都认为法律效力部分地依赖于实效尤其地让人困惑。 　　这一难题可以从两个方面进行解决：一是改进我们的法律效力理论，使其有可能容纳实效；二是更透彻地说明实效的意义，使其适合效力理论的基础。笔者认为，为了说明法律效力中的实效性原则，两方面的努力都是必须的，本文也将从两方面同时着手。在本文的第二部分和第三部分是准备工作，分别澄清“法律实效”和“法律效力”这两个概念，在第四部分笔者将说明通过揭示实效隐含的道德原则来解决实效性难题，在最后的“余论”部分指出这项研究可能具有的延伸意义。 　　笔者认为，在《法律的概念》第二章，哈特区分法律与强盗命令时，尚未引入二级规则的概念，讨论的是初级规则的效力依赖于公民的接受态度的问题。而上面引述的这一段话出现在第九章，此时二级规则的观点已经提出。在哈特眼中，二级规则特别是承认规则的效力仅仅依赖于肩负识别法律任务的官员的态度和遵守时持有的理由，普通公民遵守二级规则的理由与二级规则的效力是无关的。所以在这一段话中，哈特才认为法律统治下的人们可以出于多种理由遵守法律。这与哈特坚持说明规则的效力必须排除审慎的理由是不矛盾的。 　　笔者对阿历克西的界定做了一些改进：一是原来的界定是针对单个规范的，笔者将其推广至针对法律体系的实效；二是笔者补充了程度性的修饰，即增加了“很高程度”、“很大几率”。这两个改进都能够得到阿历克西的赞同。另外，阿历克西也称“实效”为“社会效力”。 　　二、界定实效的一些困难 　　对实效的通常界定借助了两个关键性因素：大致的普遍服从和较高几率的制裁执行。例如，阿历克西对法律实效的界定是：当某一规范体系得到很高程度的服从或者对于不服从行为有很大几率施加制裁，那么该规范体系就是具有实效的。但是，这个较为通行的界定会面临着一系列的困难，笔者必须要说明这些困难不会影响我们关于实效性原则的讨论。 　　第一，源于程度性概念的难题。实效是程度性概念，一个法律体系具有实效并不要求其所有的法律规范每时每刻都得到遵守，也不要求所有的违法行为都得到制裁，它只要求得到“大致的普遍服从”和“几率较高的对违法行为的制裁”，由此产生了两个困难：一是多高的程度才构成实效的存在；二是有些情况下程度较难计算。例如，某个法律体系中包含禁止谋杀的法律，在当下这个年度出现了500起谋杀案件，为了计算实效的程度必须以“本年度可能发生的谋杀案数量”为参数进行计算，假如“本年度可能发生的谋杀案数量”为2万起，那么，违法的程度就是500/20000。但是，“本年度可能发生的谋杀案数量”是一个很难确定的数量。这一数量是仅仅包括每一个已做了谋杀准备的案件，还是要更大范围地包括每一个能激化为谋杀的社会矛盾？这些确实都是比较棘手的难题。 　　程度性难题会不会颠覆我们关于实效的讨论？笔者认为，会对我们的结论有影响，但不至于颠覆我们将得出的结论。首先，大多数概念在发挥分类功能时都具有模糊性，即具有哈特所说的“开放结构”。例如，“秃头”这个词在一个人头发很少的情况下是不是应该适用就是不那么清楚的，但这种模糊性并不影响秃头这个词发挥分类的作用，特别是存在着大量确定的情形。确实，在一个违法频发、法律秩序处于崩溃边缘的社会中，该法律体系是否拥有法律实效这个问题回答起来有些困难，但也不能否认关于法律实效这个概念可以肯定地或者否定地适用于某些情形，例如一个秩序良好社会的法律体系、一个流亡政府旧有的法律体系。我们研究概念不是要消除概念天然具有的模糊性，而是要揭示概念的核心情形蕴含着什么样的原则。因模糊性存在就否定概念存在的意义是偏颇之见。其次，确实有些违法程度和几率很难计算，但是这并不意味着不能提出一种接近真实情形的计算，例如，对“禁止谋杀”法律规范的违反程度，可以参考该社会历年平均的谋杀案件发生数量来衡量本年度谋杀案件上升程度，进而可以看出该法律规范的实效是在上升还是在降低。当然还可以结合其他更多的因素，这些因素可以反映出本年度与以往年度的不同之处，例如，可以考察其他犯罪在本年度的变化及其因素，再追问这些因素是不是对本年度可能发生的违反“禁止谋杀”规范的数量有所影响。总之，结合这些方法，实效的程度能够得到一个较为准确的衡量。
　　第二，法律体系内不同规范对于法律实效的意义不同。并非违背法律体系内的每一条法律对于法律体系实效的意义都是相同的。想象一下违背公路驾驶的限速规定、违背民事合同，再想象一下违背刑法、实施叛国罪、刺杀总统。后面这些行为对法律体系实效的影响更大。因此，不同法律规范对于法律体系实效的重要性是不同的。但这一点在改进版的阿历克西的定义中却没有得到充分的体现。 　　这一批评很有道理，将促使我们改变衡量“服从程度”的标准与方法，但是并没有从根本上推翻我们对法律实效的界定。根据这一批评，我们在衡量一个法律体系的实效时，不仅要注重法律体系中得到服从的法律规范的数量，还要注意被服从的法律规范性质上的不同。例如，与对私法的服从相比，宪法是否被服从应该给以更多的关注。在一个革命之后的国家中，可能旧法律体系中大多数规范仍被新法律体系继承下来，仍然像以往一样被服从，但是由于宪法规范的改变，我们只能断定旧法律体系已经垮掉了，现存的是新的法律体系。由此可见，宪法规范在实效的衡量中应给予最高重视，其是判定法律实效的关键因素。 　　第三，用服从和制裁难以说明授权规则对于法律实效的重要意义。服从和制裁往往与施加义务规则的规则相伴随，而这两个要素并不适用于授权规则。例如，授予立遗嘱权利的规则。有权立遗嘱的人无论是立遗嘱还是不立遗嘱都不能适当地被称为对该规则的违反，因为授权规则本身就是让当事人作出选择，所以这两种行为都是对规则的“服从”。相应地，这一规则也不伴随着制裁。然而，授权规则却对一个法律体系的存亡有重要的意义。例如，某社会中被授予立法权的那些人拒绝对任何有待表决的法案进行表决，又如，某社会中拥有选举权的人都不前往投票点行使选举权，以表达对政府的反对。这些行为并不构成对授权规则的“违反”，也不会引发制裁，但是对于法律体系的实效却有着瓦解作用。 　　这一批评对实效概念有很大的冲击，但对于义务规则来说，原来的实效概念还是适用的。因此，应该对原有概念作出扩充，增加对授权规则适用情况的分析。特别需要关注的是那些与政治秩序的维系有着密切关系的授权规则，这些被授予的权利并不仅仅是为权利人提供利益和便利，同时也是确立政治正当性所必需的。当这些权利没有被积极行使时，具有极强的象征意义，与违背宪法规则具有类似的效果，导致人们对政治秩序有序运转的怀疑。实效概念应该有所宽展，容纳这种因素。 　　第四，导致服从的主观认知与态度没有得到重视。根据通常的概念，法律实效需要以大致的服从为基础，但这一界定似乎过度强调外在行为与法律规范的符合，而没有关注服从者对法律规范的主观态度。当然，这一批评是否正确取决于界定者心中“服从”意味着什么。实际上，缺乏主观认知与态度的实效概念是有缺陷的。理由如下：（1）某些人的行为符合法律规范可能仅仅是偶然符合，例如，某人因失误将钱打入了别人的账户，恰好偿还了他所欠的债务；（2）某些人的行为之所以符合法律之规定并不是受到法律的驱使，而是出于其他的理由，例如，某人因宗教信仰在进行买卖贸易时，诚信待人，虽然符合法律规范，但是其行为并未受到法律指引，甚至他本人作为一个无政府主义者，否认法律存在的必要性。因此，真正的实效或者“服从”必须考虑到行动者的主观认知与态度，必须对法律内容有所认知——当然不需要每个人都像律师那样清楚地知晓法律规定的任何一个细节，其行为必须受法律指引。对法律内容有所认识是认知上的要求，愿意行为受法律指引是态度上的要求。格兰特·拉蒙德提出了一个更易操作的标准：假如规范发生了改变，将会导致社会的行为发生改变，当这种情况大致发生时，实效就存在了。这一界定包含了人们对规范认知和态度上的转变，并将这种转变作为行为变化的原因。 　　这里特别需要注意区分这种改造后的实效概念与哈特提出的“内在观点”。哈特提出，规则的存在依赖于人们对规则持有内在观点，内在观点中同样也包含对规则的认知与批判反思态度。实效概念中所包含的态度与内在观点中的态度是不同的，内在观点表达了对规则的“接受”，即将规则当作行动的正当理由；而实效中的态度只是规则的存在改变了行动者的实践推理，并不必然将其当作正当性理由，不必然意味着“接受”规则。例如，行动者可能会因为惧怕规则规定的制裁，所以才服从规则，但他认为规则本身糟透了，服从是迫不得已。这时该规则是有实效的，此种主观态度显然不是内在观点。在这个意义上，促成实效实现的因素可能是多样的，但是强权就足够了，而规则的内在方面则不同，强权对于内在方面来说是不恰当的。 　　关于实效与强权之间的紧密关系，参见前引①，第137页。而拉蒙德则将实效与强权有条件地分离开，参见前引， pp.45—49. 总之，界定实效的一些难题对通常的实效概念提出了一些挑战，促使实效概念作出相应的修正，包括更重视与政治正当性高度相关的义务规则、授权规则的重要性，更重视服从者的主观态度等。但是，我们同时也看到一个综合这些标准的实效概念有着较为清楚的内涵，不是一个无效的法理学概念，可以作为我们进一步探讨的基石。 　　三、法律效力理论的普遍结构、类型与实效难题 　　本文第一部分即揭示出，实效性原则是凯尔森、哈特法律效力理论中的难题，但是这一难题是不是具有普遍性呢？其他类型的法律效力理论是不是可以轻易地容纳实效性原则呢？笔者将梳理出几种类型法律效力理论，来证明对于一个初步合格的法律效力理论来说，实效都是一个不可回避的难题。 　　（一）法律效力理论的普遍结构 　　任何一个法律效力理论大致有三个部分：效力依据、效力内容与效力的实践功能。效力内容是指鉴定法律效力的标准；效力依据是指支持这些标准作为效力内容的理由，一般都要借助法律的本质和功能来证立效力内容；效力的实践功能是指在法律实践推理中效力内容应该发挥什么样的作用，是不是能够产生服从的义务，特别是效力内容对法官形成什么样的规范性约束力量。 　　需要说明的是，并不是每一种标榜为法律效力理论的理论都完整地包含上述三个部分，即使包括，也未必能清楚地区别论述。诸如法律效力的实践功能等内容大多在法律方法论、法律推理等题目下被讨论，效力依据一般属于法律的本质或性质研究的范围。狭义的法律效力理论只包括效力内容部分。但是，这三个部分之间有着非常紧密的联系，只有联系起来考虑才能充分展现一种法律效力理论的全部内涵。
　　实效作为难题及其解决恰恰在这种联系中凸显出来。以法律实证主义为例，法律实证主义的法律效力内容以社会事实为标准，实效也同样具有事实性，从表面上来看，实效作为效力标准与法律实证主义精神是不冲突的。但是，假如考虑到法律实证主义的效力依据理论，两者间的不协调就会显现出来。为了论证的需要，本文在此采纳了一种较为广义的法律效力理论结构。 　　（二）法律效力理论的类型 　　经典的法律效力理论大致可以分为四个类型（见下表）： 　　第一种，以社会事实为效力依据，以社会事实为效力内容。杰里米·边沁和约翰·奥斯丁的法律效力理论是此种类型的代表。在效力依据方面，他们将法律看作是强制指令的一种类型，即主权者发出的以强制制裁为后盾的指令。因此在效力内容方面，主权者通过特定方式说出的话就是效力标准。当然，确定何为主权者要借助“公民们的习惯性服从”等标准。这种法律效力理论的特点是效力依据和效力内容都是事实性的，都依赖于社会事实。 　　第二种，以道德理由为效力依据，以社会事实为效力内容，否认服从法律的义务。这是法律实证主义的法律效力理论，其典型代表是约瑟夫·拉兹。拉兹主张，在效力依据方面，法律是促进社会合作的，当不同社会成员对于合作所需的标准框架有分歧时，必须有一个公共的、易于识别的方式来确定合作框架，以使合作成为可能。法律试图通过权威的方式来促成合作，权威的方式使得人们能够更好地服从适用于他们的实践理由。权威为了有效地发挥消除分歧、促成合作的功能，只能依赖于一种客观的、价值中立的方式来确定法律的内容。因此在效力内容方面，作为社会事实的渊源是法律效力的识别标准。我们看到，在效力依据方面，法律实证主义诉诸一种道德功能论证（法律用权威的方式促成社会合作），以社会事实为效力内容是发挥该道德功能所必需的。用拉兹的话说，“法律效力的判断是部分以事实为基础的规范性判断”。另一方面，以权威的方式促成社会合作这种法律功能并非总能够很好地发挥，在有些情况下，法律表面上主张其在发挥着应有的功能，但实际上并非如此，甚至法律可能会掺杂私利、具有压迫性。因此，在效力的实践功能问题上，拉兹认为公民没有遵守法律的道德义务，在法律推理中法官可以进行法律之外的道德考量。 　　第三种，以道德理由为效力依据，社会事实和道德标准相结合作为效力内容，法律推理作为一种特殊的道德推理。罗伯特·阿历克西是这种法律效力理论类型的代表。他提出，在效力依据方面，法律必然主张正确性，即法律的功能或者目的引导人们正确地行动。上述法律功能或目的，一方面要求法律的效力内容是“权威性机构颁布的规范是法律”，另一方面要求“明显非正义的规范不是法律”，因为非正义的法律明显与“主张正确性相抵触”。阿历克西因此确立了一个复合标准：一半是肯定性的、事实性的，一半是否定性的、道德性的，两者结合共同构成法律效力内容。立法权威在法律中往往设置一些抽象道德原则，即使没有设置这些原则，从法律“主张正确性”的功能中也能推论出一些道德原则，因此，在效力的实践功能方面，法官在遵守由渊源确立的法律同时，也要展开道德推理。当然这种道德推理是受既有法律制约的——但在疑难案件中道德论证的空间很大，因此，可将之视为普遍道德推理的特殊情形。 　　第四种，以道德理由为效力依据，不关注效力内容，法律推理作为一种特殊的道德推理。罗纳德·德沃金是这种法律效力理论类型的代表。他认为，法律概念是一个政治概念。说明政治概念必须指出其所体现的政治价值。因为政治价值是相互关联、整合在一起的，因此，要以政治价值相互关系为基础来解释某一政治价值的涵义。法律所体现的政治价值是“法治”。说明法治的价值必须要结合自由、民主、平等等诸多政治价值开展建构性解释。在他眼中，说明法律是什么，必须要进行以政治价值概念网络为支撑的建构性解释工作。法律实证主义等法律理论必须也参与到这个建构解释过程中来，通过与其他解释相竞争，以展示自己的优势。这就是德沃金对法律性质的观点，也构成了他的效力依据理论。但是，德沃金并未正式提出过效力内容理论。他并不关心法律的边界在什么地方，也不关心某一规范是不是有资格被称为法律，他认为这种“分类学问题”是不重要的，是学者“虚构”的问题，在确定一个具体的法律命题的真值时，也就是在作出一个具体的法律判断时，“分类学问题”帮不上任何忙。真正有用的是将建构性解释工作从抽象层面推进到具体层面，即从效力依据的层面推进到效力的实践功能层面，为法律判决提供答案。因此，在德沃金的理论中，法律效力依据与效力的实践功能是一体的，是建构性解释开展的不同阶段，区别在于抽象程度的不同。 　　而且上述类型很难容纳凯尔森的法律效力理论。哈特的法律效力理论也很难被归类，其原因主要源自哈特理论的某些部分应该给予什么样的解释，不同的解释会分别将他的理论归入第一类或者第二类。 　　Finnis，Natural Law and Natural Rights，Clarendon Press， 1980， pp.363—366. 行文至此，需要对上述分类做几点说明：（1）上述分类并不是周延的。“效力依据、效力内容、效力的实践功能”这三个项目与“社会事实、道德原则”等内容的排列组合还可能有很多种，但是某些组合是不可能的，有些组合是不合理的。笔者上述分类的目的并不是追求周延，而是能够尽量展现具有初步合理性的法律效力理论的整体面貌。（2）几乎所有理论在效力内容方面都包含渊源。无论是老牌的法律实证主义者奥斯丁、拉兹，还是新形式的自然法学者阿历克西都承认渊源是法律效力内容的合理部分，尽管对效力内容的其他部分存在分歧。德沃金的理论似乎是个例外，但这主要源于他对效力内容问题不甚关心。法律的制度性和权威性决定了渊源必然是效力标准的合理部分。也正是出于这个理由，“恶法非法”这种过于简单、缺乏解释力的自然法理论没有出现在我们的分类中。（3）大多具有初步合理性的法律效力理论都在效力依据方面提出以法律的功能、目的或者主旨为内容的道德论证。只有第一种类型的效力理论是个例外，其他三种类型都诉诸不同形式的道德论证，虽然论证的角度、内容各有不同，但都将法律效力标准的依据追溯到法律之所以存在的道德理由和道德原则上。法律是一种规范性实践，无法还原为纯粹事实，这就解释了为什么大多数法律效力依据的说明都要依靠道德论证。（4）效力依据中的道德论证揭示出法律性质的理想维度。拉兹提出法律有促进社会合作的功能，阿历克西认为法律必然主张正确性，即能够提供正确的行为指引。他们所提出的这种法律性质或功能的论证都是理想维度的，即实际的法律并不必然能够完美地实现这些性质和功能，更不能因此否定其法律身份。法律身份部分地是由其所追求的理想维度来界定的。德沃金对法律性质的说明也有其理想维度，他把法律概念看作是一个“志向概念（aspirational concept）”。因此，一个好的法律效力理论应该是兼顾理想和事实两个维度。只有分清作者在哪个维度上论述，我们才能正确地评价理论的成败，从而避免简单化与误解。
　　（三）不同类型法律效力理论中的实效难题 　　第一种类型的法律效力理论已经遭到了哈特的经典批判，因此，其是否能够容纳实效性原则已经没有必要进一步讨论了。哈特在《法律的概念》中指出，这种将法律还原为强制指令的法律效力理论忽视了授权规则这种重要的法律规范种类，也没有认识到主权者的立法权本身就是法律规定的产物，更重要的是其忽视了法律规则的“内在方面”，因此难以说明法律的规范性。 　　第二种、第三种法律效力理论的一个共同特点是都在效力依据方面诉诸道德论证，在效力内容方面包含作为社会事实的渊源。他们都认为，之所以社会事实可以成为具有规范力量的法律效力标准，根源在于以社会事实为效力标准是某种道德要求的必然结果。就像我说出“我明天一定出席会议”这句话本身是一个事实，但这一事实作为允诺对我构成规范性约束，其根源在于，允诺作为自愿性义务的来源有其道德合理性。社会实效是不是也像渊源一样有其道德原则呢？在拉兹和阿历克西的法律效力理论中，实效都曾被提及，但是其所体现的道德原则没有得到清晰的阐述。例如，拉兹提到，社会命题是法律实证主义的核心命题。社会命题意味着法律体系的存在和识别包含了三个基本要素：实效、制度特征和渊源。但是，拉兹并没有像对待渊源那样细致地对待实效，仅仅指出实效作为条件，“确保法律是某一社会中实际存在的法律，而不是已废除的或者想象的法律体系”。阿历克西也在法律效力理论中谈到了实效。他指出，效力分为三种：社会效力、伦理效力与司法效力。其中社会效力就是这里所说的实效。阿历克西也认识到，一个法律体系具有法律效力的条件之一是该法律体系的规范大致上具有实效。但是他同样没有说明实效的道德理由何在，即没有说明实效的效力依据何在。因此，对于第二种和第三种法律效力理论来说，实效性原则是个未决的难题。 　　对于第四种类型德沃金的法律效力理论来说，实效性原则似乎没有直接涉及。但是德沃金的建构性解释要求对法律实践背后的道德原则给出融贯的论证。假如法律实践中确实包含了实效作为“必要条件”或“内容之一”的话，那么，德沃金的法律效力理论也必然要找到一些道德原则来说明实效的正当性。因此，对于德沃金来说，实效是一个假如被提出就一定要在道德层面解决的难题。可以说，这一难题虽未被提出，但一直潜伏着。 　　总之，第一种法律效力理论因为其在理论史上广遭批评，我们不把它当作合格的法律效力理论来看待，进而也就不考虑该理论是否要遭遇实效难题的问题了。其他三种法律效力理论都关注法律的规范性功能，运用不同的道德原则以及道德论证来阐述法律效力依据和效力内容。而实效通常都被作为一种不具有道德意义的纯粹事实来看待，因此，法律效力内容中必须包含实效就成为一个难题。这也是我们下一部分试图解决的问题。 　　四、实效性原则与特殊联系 　　从上面的讨论中我们可以看到，任何一种具有初步合理性的法律效力理论都具有以下特点：法律效力依据是由诸多的道德原则组成的，它阐明了法律的性质或者法律的功能，即揭示了法律在社会中的价值。法律所承载的这些价值决定了法律效力内容。换句话说，法律效力内容主要是为了更好地实现法律效力依据中的道德原则。上面这些法律效力理论在效力内容中都包含了法律渊源。法律渊源本身是一种社会事实，但它作为法律效力标准能够更好地服务于法律的道德功能，例如：以社会事实为标准可以避免或减少人们对法律内容的争议与分歧，能够更为清晰地划定法律的内容，因此，能够更好地发挥法律提供明确的权威性行为指引的功能。可见，由于效力依据的“背书”，作为社会事实的法律效力内容一样可以具有规范性意义。因此，在这些理论中，法律仍然被当作规范性规则体系看待，而没有将其还原为“纯粹事实”。与渊源一样，实效也是一种社会事实。根据我们上述对法律渊源的讨论，可见，实效难题并非难在实效本身是一种社会事实，而在于我们还没有找到支持实效作为效力标准的道德原则，即与实效相对应的效力依据。下面笔者将按照这个思路来寻找实效的效力依据。 　　（一）特殊联系与正义的有限疆域原则 　　法律的道德价值往往隐含在法律某一特征的背后。我们就从法律的一个特征谈起，即法律的管辖范围是有限的，即其只能在一定的疆域内发挥其功能、实现其价值。无论英国的法律有多么好，也不能主张其在中国有效力。每个国家的法律都在自己的疆域内运作，一旦超出疆域其法律效力就丧失了。从另一个角度讲，每一个法律体系都和某一个由疆域限定的社会有着特殊的联系。当然，国与国之间的疆域划分是由很多因素决定的，这并不是本文要讨论的主题。笔者这里所要凸显的是，在现代社会条件下，法律都是有疆域的，都与某一社会有着特殊的联系。这是法律的普遍特征。 　　法律的“有限疆域性”以及“特殊联系”不仅仅是国际社会的事实，同时也是政治道德论证中的正当理由。当一个人主张要在中国适用美国法律时，指出美国法律的有限疆域性是一个相当有力的反驳理由。那么，为什么法律的有限疆域可以作为道德理由呢？其背后体现了怎样的道德原则？ 　　杰里米·沃尔德伦提出了“正义的有限疆域原则”来说明特殊联系。假如法律的目的是实现正义，而在不同的疆域范围中，实现正义的紧迫性是不同的。最容易引发与正义相关的纷争的往往是那些与我们分享共同资源、与我们最直接相关的那些人。或者说，就是我们的邻居和同胞。当然超出这个疆域也可能会发生与正义相关的纠纷，但是我们不可能等待所有的纷争都出现后才开始实现正义，当前最紧迫的就是在最容易发生纷争的疆域内开始实施正义。正所谓“迟到的正义就是非正义”。因此，正义往往不是在全球范围内普遍地实施，而是在特定的疆域内分别实施。当然正义的疆域性有时也会冒犯我们敏感的道德神经，当种族隔离时期南非的有色人种在遭受着极端的非正义，而我们在异国他乡却享受着正义制度庇护的时候，在道德上确实非常令人不安。但这种不安并没有摧毁正义的疆域性。这仅仅是要求我们在极端非正义的事件上负起国际责任，并不是要求我们花费与本国内一样多的资源和精力去建设南非的法律制度和政治制度。而对本国的正义问题的关怀将是更充分更完整的，不是仅限于极端非正义事件，对某部分群体分配低于公平份额的资源都是不允许的。这种“内外有别”说明正义的疆域性确实存在，且具有其道德上的正当性。
　　在有限的疆域内实现正义不可避免地要涉及到该社会成员的合作，而合作就要求行动上的一致性。当然这种一致性并不是要求每个人都实施同样的行为，它要求的是在某一行动框架下，行为之间的有序分工配合，避免行为之间相互冲突。 　　约翰·菲尼斯指出，实现这种行动上的一致性与合作可以通过两种方式，一是全体的一致同意，二是通过权威的方式。在特定的事务上和特定的情境下，一致同意是一种可能的实现合作的手段，但是一旦将合作扩展到在某一疆域内实现正义这一范围更广、内容更复杂的事业，一致合作往往是不可能达至的。这就要求权威手段登场。具体缘于以下几个理由。 　　第一，实现正义是一项非常复杂的事业，其具有不可穷尽性。尽管我们可在正义的抽象理念上达成一些共识——这些共识体现为道德黄金律“己所不欲，勿施于人”等等，但是人类生活具有开放性，关于正义的新类型的纷争不断涌现出来，人们对如何使用这些抽象的正义理念总是存在着分歧。因此很难一劳永逸地实现正义。即使在人们不受私欲的驱动时也是如此，也就是说，人们完全从正义而非个人利益的角度思考问题，仍然会得出迥异的答案。人类智识上的进步也许会排除一些分歧，更为理性地看待一些关于正义的分歧，但是同时也会增加新的分歧。因为智识上的进步往往会发明出更多的合作方案，这些方案初看上去可能同样地好，这种多样性会加剧合作的困难。 　　第二，有些合作事业并不是协调既有的利益，而是产生新的利益，这些事业尤其需要权威发挥作用。例如，为了更好地实现医疗保险，最好的合作方案就是建设一个医疗费储蓄体系。按照这个体系的规定，每个人定期从收入中扣除一定比例的收入，添加到储蓄金中，在生病时可以按照需要从储蓄金中支付医疗费。假如没有这种合作的出现，规避疾病风险的利益根本不可能实现。可以说该益处是合作体系本身带来的。但是这样的合作体系经常会面临搭便车者的威胁，因此，需要由权威来执行医疗费储蓄金体系的规定，以保证合作事业的正常运转。 　　第三，权威往往有能力选择更好的合作方案，或者更敏锐地指出需要处理的合作问题。权威往往具有处理实践问题更强的能力，或者有观察实践问题更好的角度。比如，立法者作为一个权威有更好的条件去倾听各种意见，有利于其作出更好的道德评价。遴选法官时往往要考虑法官的知识水平、道德操守，这些能力和品质都有利于其作出更好的法律判断。即使道德问题往往没有专家，但是权威往往能更敏锐地指出需要处理的合作问题。中等生活水平以上的公民可能会忽视困扰社会的贫困问题，远离河流的人不会充分意识到治理被污染河流的紧迫性，而通观全局的权威往往能够最为敏锐地意识到这些问题，并付诸公众讨论。这是依靠一致同意和个人的宣传所无法完美实现的。当然，个人利益的诱惑可能促使人们有意忽视正义的呼唤进而出现正义制度的“搭便车者”。约束“搭便车者”也是需要权威的理由。 　　（三）唯一的权威与实效 　　法律并非是普通的权威，它主张在疆域内具有唯一至上性的权威。法律有权力管辖所有的事务。当然这并不意味着这种管辖必须以施加义务的方式来进行，法律可能通过授予权利、允许某种行为等方式来实现管辖。当然，实际的法律不可能对所有事务规定得面面俱到，但是从逻辑上讲，没有什么领域是法律所不能进行管辖的。 　　对于这一点，有人可能质疑说，其他的权威在这一点上和法律没有区别。因为其他权威对某些事务不作规定，也代表了一种允许的态度，因此也是一种管辖。但是这种观点忽视了法律的本质在于代表疆域划定的社群来“发言”，而诸如校长、宗教领袖等权威只能管辖某一领域的事务，即使他们对本领域之外的行为不作规定，也不能表明他们允许该行为，因为这些内容是超出其职权范围的，称之为“允许”或“不允许”都是不适当的。而法律作为唯一的至上权威就是要“包容”其他的权威，设定这些权威的职权范围和相互关系。 　　为什么一个社会需要唯一的权威呢？这其中包含了什么样的道德原则呢？这对我们下面的实效讨论有着关键的意义。笔者认为，出现两个以上的法律权威不但不能实现权威的道德价值，而且还会使得权威所要处理的问题更加恶化。权威的存在是为了化解关于正义的分歧、实现合作事业、指出有待解决的合作问题等，但是，一旦出现两个以上的法律权威都主张至上性，分歧的问题不但不能解决，而且分歧带来的暴力对抗会进一步升级，演化为有组织的暴力对抗，而非原来的个人之间的对抗。像医疗费储蓄体系这样的合作事业虽然可以在不同的权威体系下存在，但是其所获得的益处因参与者的减少而极大降低。人们对合作问题的认知也会因为多个法律权威的存在而很难形成统一的意见。当然，在现实世界中确实存在着多个法律权威体系共存的情况，诸侯割据在人类历史上并不缺少。但这些情况都应该被看作是过渡性的、有缺陷的。两个唯一权威共存往往被看作是违背了权威的本性，是亟待解决的问题，而非正常状态。 　　假如唯一的权威是解决合作问题所必须的，那么选取什么标准来确定唯一权威呢？答案是实效。莱斯利·格林提出的“任务—实效论证”有利于我们说明这一点。格林指出，为了成功完成一项有价值的任务，就要把这项任务交给有能力（或者实力）的人或者机构去完成；对于这些人或者机构来说，完成这项任务构成了一种义务。他举了两个例子来说明其中的原理。第一个是交通事故救援的例子。假如在高速公路上发生了一起车祸，伤亡人员需要别人帮助联系医疗或者警察救援。只要这项救援没有给一位恰好途经车祸现场的行人带来过大的成本，他就有道德义务打电话联系救援。在这个例子中，这位行人被假定为是唯一经过车祸现场的人，由于其特殊地位，他具有其他人无法比拟的解决该问题的能力。正是这一特殊的处境给他施加了救援义务。第二个例子是有关军事占领的，与我们的实效性原则关系更紧密。A国家通过战争占领了B国，为了维护B国公民的日常生活秩序，避免私人暴力的滥用，占领者们有义务颁布执行法律。占领前，B国的秩序是由本国政府维系的，A国的占领摧毁了原有的法律秩序，并取得了对B国的实际控制。在这一情形下，A国就有义务维系B国的法律秩序，直到其结束有效的占领。因为占领这一事实使得B国是当时最适合、最有能力维护社会秩序的机构。
　　从格林的这一论证得出的结论是，任务需要交给最有能力完成它的人。但是这一论证还不完善。因为他忽视了各种任务之间性质的差异。有些性质的任务并不需要唯一的完成者，例如，为某城市居民供应蔬菜的任务，这一任务可以通过多个市场主体来完成；有些性质的任务并不需要最有能力者去完成，例如，修理家具的任务，能找到鲁班当然是最好的，但在鲁班工作排满、无暇他顾的情况下，只能退而求其次，找其他的木匠师傅。格林举的交通救援的例子也是如此。假如不止一人经过交通现场，那么未必一定要最具便利条件的人报警，其他人也可以完成该任务。因此，我们需要说明国家法律所要完成的任务性质是极为特殊的，它需要唯一的、最有实力的人或者机构去完成。 　　我们可以这样弥补这一缺憾：国家所提供的安全保护等“服务”与其他的商品不同。其他的商品可以共存着很多供货商，形成一种广泛竞争的市场。但是，对人身、财产安全的保护是不一样的，因为某个团体提供的保护之价值要取决于其他团体提供的保护的价值。假如有一个最为强大的团体为疆域内的人们提供安全保护，那么，比它弱小的各种团体提供的保护都是价值不大的，因为最强大的团体可以轻而易举地摧毁其他保护。尽管相对弱小的团体之间提供保护的能力也有差别，但因为最强大团体的存在，这些团体之间的差异没有意义了，都面临被摧毁的命运。顾客们也不会购买这些小团体的保护。因此，像国家这样提供保护的竞争必然是走向垄断的。这种具有最强能力实现保护功能的国家体现在法律上就是其法律具有最大程度的实效。当然，我们前面看到，法律具有实效不仅仅是来自于纯粹的武力，还来自于很多其他的因素，如对法律本身的认可、不愿意违背传统等等。这些可以看作是综合实力。其中武力是非常重要的一部分，在实力差别悬殊的情况下，甚至是决定性力量。从中我们也可以看出，尽管某人可以很好地完成国家肩负的法律任务，但是由于他不具有实力，他就不是完成这一任务最合适的人。所以，我们也可以理解，在春秋战国时期，孔子虽然拥有更好的治国理念，但他的话并不能成为法律，反倒是鲁国国君的命令是法律。我们可以设想，将治国的任务托付给无实力执行法律的人，他很快就会被其他的统治者取而代之或者无力执行自己的计划，因此，任务也无法完成。所以，法律的效力必须要依赖于被最广泛服从的人或机构，即其颁布的规范拥有最大程度的实效。 　　关于“任务—实效论证”，有以下几点值得说明：一是任务必须具有一定的重要性。只有任务具备重要性才能够产生义务——有能力的人或者机构有义务履行唯一权威的职责，其他人也会因此接受其唯一权威的地位。例如，一位富翁是世界上唯一有实力帮助一个人实现终生享用高档酒愿望的人，但是这位富翁是否愿意帮助后者实现愿望，要取决于富翁与其的关系以及富翁的个人愿望，也就是说富翁并没有义务去完成这一任务。享用高档酒假如能够被称为任务的话，也是缺乏重要性的，这是其不能产生义务的原因。二是统治者的义务是由任务的性质决定的，而不取决于完成任务者和统治接受者的意愿。军事战略的例子很好地说明了这一点。被占领的B国人并不接受A国军队的统治，甚至这种入侵本身就是违反国际法和正义的，但只要A国军队取得了实际控制权，其就有义务作为唯一的权威发号施令。A国军队入侵当然是有意图的行为，但这并不意味着其同意进行统治——也许它认为进行统治麻烦或成本太高。但是，其有义务作为被占领国唯一的权威是不取决于其同意的。三是实效通常是排他性因素，适合作为确立唯一权威的标准。确立唯一的权威必须是一个排他性标准，不然很难保证唯一性。实效通常是一个排他性标准。在交通事故救援的例子中，有能力解决问题的行人可能不止一个，但是在军事占领的例子中，只有A国军队能够有实力维系法律秩序。解决全社会的合作问题的法律更接近于军事占领的情形。假如实效主要体现为实力比拼的话，那么实力的较量往往能产生一个最强者。当然也存在着中间情况，例如，在某一疆域内两强对峙、划界而治，但这只是一种过渡情形。 　　总之，实效作为确立唯一至上法律权威的标准是因为只有有实力的行动者才能够解决全社会的合作问题，一个没有行动能力的行动者不值得托付任务。因此，根据上述道德原则，实效作为确立唯一权威的标准，也因此在法律效力内容中占有一席之地。 　　五、余 论 　　在这一部分中，笔者将讨论两个延伸的观点。 　　第一，关于实效与其他效力内容的不同。法律效力内容中不仅包括实效标准，也包括渊源等其他标准。当然其他标准具体包括哪些，不同的法律效力理论的答案各不相同。实效与其他效力标准的相同之处在于，都以体现法律功能与价值的道德原则（效力依据）为支撑。渊源的道德原则是通过权威来追求社群的正义生活能够更好地实现正义；实效的道德原则是应当将这种权威性权力交给最有实力执行法律任务的人或机构。但两者不同的效力依据也揭示出实效与渊源的不同。渊源的效力依据（权威更好地实现正义）是处于理想层面的道德追求，在实际的法律世界中可能会违背这一理想。例如，暴虐的法律仍然可以依据渊源标准将其识别为法律，依据渊源来遵循这些法律不但不利于正义实现，反而有损正义。这种情形是道德理想在现实中的扭曲与失败。实效标准的效力依据是最有实力的人或机构有利于排他性地执行法律的任务。这一道德原则在实际的法律世界中只能完全地实现，不可能被扭曲和失败，现实世界中的法律都是交给最有实力的机构来颁布与执行的。因此，在这个意义上，实效是效力标准中的基础性内容，基础性内容是不能被扭曲和违背的。凯尔森的那个判断——实效不是效力标准，而是法律体系效力的前提条件——也许在这个意义上才可以得到更好的理解。 　　第二，关于坚持实效性原则是不是必然导向法律实证主义。把实效作为法律的效力标准之一，并且为之找到道德原则作为支撑，这一切似乎意味着“实力就是权力”，导向了“恶法亦法”的法律实证主义立场。甚至有为恶法鼓吹的嫌疑。其实并不是这样。首先，实效是法律效力的一部分是公认的法律现象，无论是法律实证主义还是自然法学都应该予以理论说明，为这一现象提供道德原则的证明并不意味着走向法律实证主义。第二，实效的道德原则是围绕着“法律的任务”展开的，把法律创制执行的权力交给最有实力的人的最终目的还是为了更好地完成“法律的任务”。在归纳几种法律效力理论时我们看到，更多的法理学家把法律的任务阐述为发挥道德功能。因此，必须结合法律任务的道德性来看待实效性原则，不能将二者孤立起来，分别对待。第三，即使一个团体拥有绝对的实力，其颁布的规则是不是法律仍然要取决于实效之外的其他效力标准；其规则在适用中是不是能够发挥绝对的约束力还要取决于人们关于法律效力实践功能的看法。因此，即使认定实效作为效力内容是由道德原则支持的，也不会必然导向某一种牌号的法律实证主义，更不会成为对邪恶法律的鼓吹。
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