使用他人盗窃的信用卡套取现金如何定性？
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使用他人盗窃的信用卡套取现金如何定性？
作者：西铁法院
王周岐&&发布时间： 15:43:50
【要点提示】&&&&被告人李建江使用其他犯罪嫌疑人盗窃的信用卡及身份证，通过破译该卡密码，先后六次使用该卡从银行ATM自动柜员机窗口套取卡内现金11900元。被告人李建江的行为构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪？关键要看该行为是否系盗窃信用卡犯罪在时间上持续和空间上的延展。【案例索引】&&&&西安铁路运输法院（2011）西铁刑初字第00107号刑事判决书&&&&&【案情】&&&&日晚，被告人李建江得知犯罪嫌疑人王春（另案处理）在西安火车站广场上盗窃一旅客的钱包得手后，与犯罪嫌疑人王春一同来到位于解放路口的西安银行ATM自动柜员机窗口，共同使用被害人的信用卡及身份证套取卡内现金未果。随后，犯罪嫌疑人王春将盗窃得来的信用卡及身份证交给被告人李建江后离去。被告人李建江又继续反复用身份证尾号破译了该卡密码，先后六次在银行ATM自动柜员机窗口，用该卡套取卡内现金11900元，赃款已挥霍。公诉机关以被告人李建江的行为构成信用卡诈骗罪向法院提起公诉。【审判】&&&&西安铁路运输法院审理后认为，被告人李建江明知是其他犯罪嫌疑人盗窃被害人的银行信用卡及身份证，并使用盗窃的信用卡套取卡内现金的行为，是盗窃信用卡犯罪行为的持续和延伸。被告人李建江在主观上与盗窃犯罪嫌疑人王春具有共同非法占有被害人信用卡内财产的犯罪故意，在客观上实施使用盗窃的信用卡套取卡内现金的犯罪行为，其行为已构成共同盗窃犯罪，故应对被告人李建江以盗窃罪定罪处罚。法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人李建江有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。【评析】&&&&我国现行刑法中的信用卡诈骗罪与盗窃罪，是两个罪名各异、犯罪手段及方式、方法不同的两种犯罪。信用卡诈骗犯罪的本质特征是虚构事实、隐瞒真相使手害人产生认识错误，而盗窃犯罪的基本特征则是采取秘密方式使受害人的财产脱离掌控。两罪在刑法理论上一般不难区分，但在司法实践中却容易出现混淆，特别是在被告人未参与实施盗窃信用卡的犯罪活动，但又明知是其他犯罪嫌疑人盗窃的信用卡，又参与使用盗窃的信用卡套取卡内现金的行为时，如何认定该行为的犯罪性质，就成为正确区分和认定此罪与彼罪的关键所在。&&&&本案在评议时曾有两种意见，第一种意见认为：被告人李建江未直接实施盗窃信用卡的犯罪行为，其行为特征不完全符合“盗窃信用卡并使用的”相关法律规定，故应对被告人李建江以信用卡诈骗罪定罪处罚；第二种意见则认为：被告人李建江虽然未直接参与盗窃信用卡的犯罪行为，但明知是其他犯罪嫌疑人盗窃的信用卡，并使用盗窃的信用卡套取卡内现金的行为，是原盗窃信用卡犯罪行为的持续和延伸，其行为已经构成共同盗窃犯罪，应以盗窃罪定罪处罚。&&&&笔者同意第二种意见，理由是：&&&&一、被告人李建江明知是盗窃的信用卡，并使用盗窃的信用卡套取了现金，其行为符合盗窃犯罪的特征和相关法律规定。我国刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪是指使用伪造、作废或者冒用他人的信用卡，进行信用卡诈骗活动的行为。但如果盗窃信用卡并使用的，则依照刑法第二百六十四条的规定按盗窃定罪处罚。本案被告人李建江虽未直接参与盗窃被害人信用卡的犯罪行为，但却实施了与盗窃信用卡的犯罪嫌疑人王春共同使用该卡套取现金的行为，只是由于当时没有破译密码套取现金未果，因王春有急事随将盗窃的信用卡及身份证交给李建江后离去，被告人李建江又继续反复用身份证尾号并最终破译了该卡密码，先后六次用该卡套取卡内现金，数额巨大，被告人李建江的行为既符合盗窃犯罪的本质特征，又符合我国现行法律相关规定，应当以盗窃罪定罪处罚。&&&&二、被告人李建江使用其他犯罪嫌疑人盗窃的信用卡套取卡内现金的行为，是原盗窃信用卡犯罪行为在时间上持续和空间上的延展。在审判实践中，受害人的信用卡被盗后一般会发生两种后果，一是犯罪嫌疑人使用该卡套取了卡内现金，使信用卡内的财产脱离了受害人掌控，给受害人造成了实际损失，应认定为盗窃数额。二是犯罪嫌疑人未使用盗窃的信用卡套取现金或者因各种原因无法套取卡内现金，从而使得被害人可以通过挂失等方式对卡内财产进行有效保护，使得该卡内财产实际尚未脱离受害人掌控。正因为如此，只有使用盗窃的信用卡套取现金的，才认定为盗窃犯罪的数额，因为被害人信用卡的被盗，并不必然导致卡内财产的损失，由此可见继续使用盗窃的信用卡套取现金的行为，是盗窃犯罪行为的持续和延展，这也是区分盗窃罪与信用卡诈骗罪的关键所在。本案被告人李建江明知是盗窃的信用卡，并使用该卡套取卡内现金的行为，是犯罪嫌疑人王春盗窃信用卡犯罪活动在时间上持续和空间上的延伸，是原盗窃信用卡犯罪的继续状态和发展过程。本案被告人李建江与王春对盗窃信用卡虽未事先通谋，也未共同实施盗窃信用卡的行为，但在王春盗窃信用卡得手后套取卡内现金的过程中,李建江积极参与实施，此时盗窃犯罪行为仍处在继续状态，正是由于李建江的积极参与实施，才最终使得受害人信用卡内的财产失去了掌控，从而使盗窃犯罪活动得以完成。被告人李建江的行为已经成为盗窃犯罪活动中的重要组成部分，应按盗窃罪对被告人李建江定罪处罚。&&&&三、被告人李建江主观上与盗窃犯罪嫌疑人王春具有非法占有受害人财产的共同犯罪故意，客观上实施了使用盗窃的信用卡套取卡内现金的共同犯罪行为。被告人李建江在明知犯罪嫌疑人王春盗窃受害人的信用卡得手后，在王春继续实施套取卡内现金的盗窃过程中积极参与其中。被告人李建江在主观上与盗窃犯罪嫌疑人王春具有非法占有被害人信用卡内财产的共同犯罪故意，在客观上共同实施了使用盗窃的信用卡套取现金的行为，虽因种种原因未有结果，但李建江在王春离开后又继续实施并完成了使用盗窃的信用卡套取现金的行为，并最终使得卡内的11900元现金脱离了受害人掌控，其行为应构成共同盗窃犯罪，应对被告人李建江以盗窃罪定罪处罚。&&&&合议庭采纳了第二种意见，以盗窃罪对被告人李建江定罪处罚，宣判后在法定期限内，公诉人、被告人及辩护人均未提出上、抗诉，一审判决已发生法律效力。第1页&&共1页编辑：碧侠&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&李丰盗窃案――基于毁坏目的窃取他人财物后予以毁坏的应如何定性
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李丰盗窃案――基于毁坏目的窃取他人财物后予以毁坏的应如何定性
李丰盗窃案――基于毁坏目的窃取他人财物后予以毁坏的应如何定性
李丰盗窃案――基于毁坏目的窃取他人财物后予以毁坏的应如何定性
&&&&一、基本案情&&&&被告人李丰，男，河北省人，系北京市海淀区西苑100号机关服务中心机械加工部临时工。李丰曾于1996年4月犯盗窃罪被判处有期徒刑5年6个月，日被提前释放。&&&&日20时许，被告人李丰在海淀区西苑100号北工院西六楼1单元楼下，将事主王非使用的杜卡迪SS900型摩托车（该车价值35000元）车锁锯开，推回院内自己工作的机械加工部，用铁锤将该车的左侧大板、转向灯、前仪表盘等砸坏，损坏物品价值11800元，李丰后将摩托车推出，放置在院内附近的楼群中。李丰被查获后，赃物已发还事主。&&&&李丰对上述事实没有提出异议，但表示其只是为了报复毁坏事主的摩托车，没有占有的故意，其行为不应构成盗窃罪。&&&&一审法院认为，被告人李丰为达到毁坏他人财物的目的，将车推回加工部，砸坏后弃置，符合故意毁坏财物罪的构成要件，判决被告人李丰犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑2年。&&&&检察机关认为一审法院的判决确有错误，遂提起抗诉。&&&&二审法院认为，原审被告人李丰以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。一审法院认定原审被告人李丰犯故意毁坏财物罪不当，予以纠正，原审被告人李丰系累犯，依法应当从重处罚，改判原审被告人李丰犯盗窃罪，判处有期徒刑6年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币6000元。&&&&二、争议问题&&&&基于毁坏目的窃取他人财物后予以毁坏的应如何定性&&&&三、评析意见&&&&本案涉及盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。这两个罪的区别主要是：一是客观行为不同。盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为，而故意毁坏财物罪在客观方面则表现为毁灭或者损坏公私财物的行为。二是主观方面不同。盗窃罪在主观方面表现为以非法占有为目的，故意毁坏财物罪在主观方面一般是为了泄愤报复或者嫉妒等心理而故意毁坏公私财物，其犯罪目的是“毁坏”，而不是为了非法占有。&&&&盗窃罪与故意毁坏财物罪一般比较容易区分。最高人民法院日颁发的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第5项对此作了规定：“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。”这一规定，主要涉及以下情形：&&&&（1）采用破坏性手段进行盗窃，但破坏行为尚不构成故意毁坏财物罪的，应以盗窃罪从重处罚。&&&&（2）采用破坏性手段进行盗窃，不仅构成盗窃罪，而且又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。这里的“又构成其他犯罪”，是否只能是故意毁坏财物罪，理论上有不同的认识。有人持肯定的观点。&有人持否定的观点。认为，虽然在盗窃过程中常常发生故意毁坏财物罪，并且在逻辑上该种情形确实也应该包含故意毁坏财物罪，但这并不意味着“其他犯罪”仅限于故意毁坏财物罪，因为在盗窃过程中又构成故意毁坏财物罪以外的其他犯罪的情形是客观存在的，如行为人以非法占有为目的，为毒死或者炸死数量较大的鱼将其偷走，而不顾人畜安危，向供饮用的池塘中投放大量剧毒物，或者向堤坝等其他公共设施附近的水库中投放大量炸药，严重危害公共安全，致人重伤或者死亡或者使公私财产遭受重大损失的，行为人实施盗窃的行为又构成投毒罪或者爆炸罪，对此应择一重罪从重处罚，即以投毒罪或爆炸罪从重处罚。&我们同意否定说。需要指出的是，否定说得到了有关司法解释的认可，最高人民法院日颁布的《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》规定：“正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的易燃易爆设备。行为人采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品，构成破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”&&&&（3）盗窃公私财物数额较小，不构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物毁坏数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。&&&&（4）盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。这里的财物，不应包括被盗的财物，而应是其他财物。因为在破坏窃得物的情形下，破坏行为实际上属于不可罚的事后行为，对这种情形不能实行数罪并罚。&&&&实践中存在较大争议的是，基于毁坏目的，窃取他人财物后予以毁坏的，应如何定性？&&&&第一种观点认为，应定故意毁坏财物罪。主要理由是：故意毁坏财物罪在客观方面可以表现为秘密毁坏，由于行为人为了逃避打击，毁坏公私财物的行为往往可能秘密进行，而且行为人还会根据作案环境或者财物的物质状态等情况，决定是就地毁坏，还是移动他地毁坏。如果行为人秘密将公私财物移动于其他地方毁坏，仍然是故意毁坏公私财物的行为，只是方法或者手段不同罢了。对此，仍应作毁坏公私财物罪处理，不能因为有秘密移动财物行为而作盗窃罪处理。？&&&&第二种观点则认为，如果是暗中潜入家中或者其他场所在现场直接毁坏财物的，应以故意毁坏财物罪论处。但如果将财物转移以后予以毁坏，在这种情况下，行为人有一个完整的盗窃行为，应定盗窃罪，可以将盗窃以后的毁坏财物行为视为对赃物的处置。？&&&&我们同意第二种观点。对这个问题的解决，涉及到如何理解盗窃罪的非法占有目的。非法占有目的，是指非法实际控制他人财产的目的。&对于基于毁坏目的而非法占有他人财物的行为，应认定成立非法占有目的。因为行为人窃取财物的行为就是一种占有或者控制财物的行为，其占有或者控制他人财物的意图也是十分明显的。至于是短期占有还是长期占有或者控制，占有或者控制之后如何处分财物，那是另一回事。据此，凡是基于毁坏目的的，直接毁坏他人财物（没有窃取等非法取得财物行为）的，应该定为毁坏财物罪；如果基于毁坏目的窃取他人财物的，不论事后财物是被毁坏、还是被隐匿、利用，均构成盗窃罪。？&&&&对这个问题的解决，还可以用牵连犯和不可罚的事后行为来解释。&&&&所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。基于毁坏目的窃取他人财物后予以毁坏，属于手段行为与目的行为的牵连犯。手段行为是窃取他人财物，构成盗窃罪，犯罪目的是非法占有他人的财物；目的行为是毁坏财物，构成故意毁坏财物罪，犯罪目的是毁坏他人财物。毁坏目的是行为人实施盗窃行为的内心起因，也可以说是犯罪动机，在构成牵连犯的两罪中，不能因为后罪目的的存在而否认前罪目的的存在。行为人实施两种行为的终极目的只有一个，即毁坏他人财物。由于盗窃罪的处刑重于故意毁坏财物罪，根据牵连犯从一重处的原则，对行为人的行为应认定为盗窃罪。&&&&所谓不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立来看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没必要认定为成立为其他犯罪。？窃取财物之后予以毁坏只是一种处分财物的行为，同窃取财物后将赃物卖给他人、送给他人具有同样的性质，是不可罚的事后行为。&&&&具体到本案，被告人李丰基于报复动机，秘密将事主王非的摩托车车锁锯开，推回自己工作的机械加工部的行为，不仅使该摩托车脱离了事主的控制，而且使自己也控制了该摩托车。这表明其主观上具有非法占有的目的，其行为符合盗窃罪的构成要件，并且系盗窃既遂。至于他其后又将摩托车毁坏，应如何评价，如前所述，无论是运用牵连犯的理论，还是不可罚的事后行为理论，均可将本案认定为盗窃罪，而非故意毁坏财物罪。&&&&被告人李丰盗窃的摩托车价值为35000元，系数额巨大，依法应处3年以上10年以下有期徒刑。而一审法院将被告人李丰的行为认定为故意毁坏财物罪，并以毁坏的价值11800元作为犯罪数额，进而判处被告人李丰有期徒刑2年，显系量刑不当。二审法院认定被告人李丰的行为构成盗窃罪，数额巨大，且系累犯，进而从重判处其有期徒刑6年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币6000元。不仅定性正确，而且量刑适当。
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&&&&【案情】&&2010年8月，某炼钢厂向焦炭厂购买一批焦炭，焦炭厂遂与郭某达成货运合同，由郭某负责运输焦炭至炼钢厂。运输途中，郭某见财起意，将焦炭运至一隐蔽地点，秘密卸下5吨焦炭，并在原焦炭中掺入同等重量煤渣，最终蒙混过关。不久，炼钢厂发现了焦炭被掺假，将情况告知焦炭厂，焦炭厂经调查发现了郭某的不法行为并报警，警方将郭某抓获。&&【分歧】&&司法实践中，对于郭某的行为如何定性产生分歧：其一，认为构成侵占罪，理由是郭某与焦炭厂签订运输合同，其在运输过程中对焦炭的占有属合法占有，因此，他将焦炭秘密卸下的行为是将合法占有权转为非法所有权，符合侵占罪的特征；其二，认为构成盗窃罪，理由是侵占罪的打击对象是拒不返还行为，本案中不存在这一情节，而郭某的行为仍属秘密窃取他人财产，应当构成盗窃罪；其三，认为构成诈骗罪，理由是郭某卸下焦炭并掺假，是一种诈骗行为。&&【评析】&&上述分歧的关键点在于，在合法占有的情况下，秘密窃取的行为能否构成盗窃罪？基于运输合同，郭某对焦炭已经取得了合法占有，在此情况下实施了秘密窃取并掺假的行为，一是具备合法占有他人财产的情节，符合侵占罪的部分特征，二是有实施秘密窃取的行为，符合盗窃罪的部分特征，三是有掺假行为，符合诈骗罪的部分特征。&&笔者认为，本案郭某构成盗窃罪。&&盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。构成诈骗罪需要几个要素：（1）行为人采用了欺诈的手段。（2）受害人发生了错误的认识。（3）受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。（4）行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。第三点中的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。这里需要把握两点：一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物经过了受害人的处分。&&本案中，郭某以非法占有为目的，采用不为焦炭所有人知道的秘密手段，窃取了自己负责运输中的焦炭。郭某的行为符合盗窃罪的主观特征和秘密窃取的行为特征。郭某窃取的是不是“他人之物”，这是本案的关键点，也是郭某的行为构成盗窃罪还是构成侵占罪发生混淆的地方。盗窃罪要求必须是窃取的他人之物，窃取自己的财物构不成盗窃罪。如何理解盗窃罪中的“他人之物”？在刑法学界曾有过不同的意见。曾有一种观点认为，以财物的所有权为准，所有权属于自己的财物就是自己之物，所有权属于他人的财物就是盗窃罪中的“他人之物”。按照这种观点，车辆所有人偷偷将被交警队扣押的自己的车辆开走，不算盗窃；财物所有人秘密窃取正在委托铁路部门托运的自己的财物，也构不成盗窃罪。但这一观点是和法律逻辑相背离的，法律逻辑得出的结论会认为上述两种情况都属于窃取他人之物，因为交警部门和铁路部门正在合法占有车辆和财物，一旦发现不了是谁窃取了财物，交警部门和铁路部门就要承担赔偿之责。&&于是出现了另一种观点，盗窃罪中的“他人之物”以谁合法占有为标准，自己正在合法占有的就是自己之物，他人正在合法占有的就是盗窃罪中的“他人之物”。这也是现在刑法学界的通说。这一观点虽然解决了所有人秘密窃取他人正在合法占有的自己财物的问题，但却导致了类似于本案中行为人秘密窃取自己合法占有的财物是否构成盗窃罪的问题。按照这一观点，郭某秘密窃取自己合法占有之物，不是窃取他人之物，不构成盗窃罪，符合一定条件的，可能构成侵占罪。这也是一些人主张本案中郭某构成侵占罪的原因。但我们认为，这一观点的核心是一旦窃取行为发现不了，国家侦查机关无法侦破，按照国家民事法律关系，谁将承担失去财物的损失。&&因此，盗窃罪中“他人之物”的法律逻辑应当是：先假设窃取行为发现不了，侦查机关无法侦破，按照国家民事法律关系，以谁将承担财物损失为标准。窃取人自己将承担财物损失的，就是窃取自己之物；他人将承担财物损失的，就是盗窃罪中的窃取他人之物。联系到本案，如果郭某的窃取行为不被发现，炼钢厂将承担失去5吨焦炭的损失；炼钢厂如果有证据证明焦炭厂提供的焦炭不合格，焦炭厂要负赔偿责任，焦炭厂将承担失去焦炭的损失。因此，郭某的行为是窃取他人之物，是盗窃行为，不是侵占行为。&&郭某窃取5吨焦炭，财物数额较大，不存在正当化事由，虽然受害人的损失可以通过民事救济途径寻求救济，但郭某的行为社会危害性大，国家刑事司法不对该行为作出评价，不足以体现法律的指引性和教育性。因此郭某构成了盗窃罪。郭某有在焦炭中掺假的行为，郭某为什么不构成诈骗罪呢？在实践中，秘密窃取行为和虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为常会相伴发生。例如，假装试项链，趁营业员不注意走掉；甲假装向乙问路，吸引乙的注意力，甲的同伙丙趁机盗窃乙的财物等等。在一个犯罪中，如果自然的盗窃行为和诈骗行为（两者并非刑法意义上的盗窃和诈骗行为）相伴，区分盗窃罪与诈骗罪的标准是：如果行为人是违反被害人意志取得财物，被害人不存在财产处分行为(也不存在处分财产的认识错误)，就是盗窃罪;如果行为人是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为,被害人存在财产处分行为(存在处分财产的认识错误)，就是诈骗罪。本案中，炼钢厂或者焦炭厂不存在认识错误处分5吨焦炭所有权的行为，郭某在焦炭中掺假只是一种掩饰自己盗窃的手段行为。因此，郭某构成盗窃罪，不构成诈骗罪。&&总之，在合法占有的情况下实施的秘密窃取行为仍然可能构成盗窃罪。从这个案例中可以看出，我们在分析认定罪名的时候，要透过现象看本质，只有去除非本质的特征，找出本质特征才能准确认定罪名。&&（作者单位：河南省高级人民法院）
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