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民事诉讼法院调查取证制度的理论困境以及在我国的制度重构研究
www. 来源：江苏法院网&&作者：吴奕&&更新时间： 17:25:57&&
&&&&论文提要：民事证据制度改革是民事诉讼改革的一个重要方面，合理划分当事人和法院在收集证据上的责任是民事证据制度中的一个重要问题，法院调查取证这一制度是民事诉讼证据规则的核心内容之一。随着民事诉讼改革的不断深入，法院调查取证制度也随之进行了进一步的发展和变革。但是我国现有法官调查取证的模式仍然含糊不清，存在着是否违宪、与法律规定举证责任主体是否不符、和法院职责是否相悖等理论困境，这一制度违背了程序的公平正义要求、违背了处分原则、破坏当事人之间的攻守平衡从而扭曲民事诉讼合理结构、造成效率低下等损害着司法公信力的负面效应。针对目前我国大力倡导能动司法理念以及当事人法律意识淡薄、律师当事人取证能力有限、各种制度尚不够健全的的本土法治环境，需要从制度上完善我国法官调查取证制度，即宏观层面对法官调查取证权性质需要进行明确鉴定并确立该权力行使的基本原则，微观层面对调查法官的产生及职责、调查的范围限制、调查的效力以及法官调查取证的法律责任方面需要进行细致明确的规定，这是证据体系改革不可回避的重要问题。笔者在本文中首先在介绍法院调查取证权基本内涵的基础上从理论层面分析了法院调查取证制度存在的困境和冲突。同时结合我国法治本土环境，分析了法院调查取证权有其存在、发展的必要性。最后结合我国现有调查取证模式含糊不清、有碍于程序正义的现状，从宏观、微观两个层面分别提出了从体制上完善法院调查取证制度的建议，从而在查明案件事实的同时实现程序正义、维护司法公正和权威。（全文共8665个字）
民事证据制度改革是民事诉讼改革的一个重要方面，如何划分和确定当事人和法院在收集证据上的职责是民事诉讼中的一个重大问题。现行法官调查取证制度从法学理论层面上分析暴露了种种弊端，但在我国司法实践中又存在着一定合理性和对现实生活的重大意义。我们必须结合我国的司法环境，进一步完善我国的法院调查取证制度，从而在不违反法律内在机理的同时，发挥法院调查取证制度的能动司法价值。
一、法官调查取证权的含义以及在我国的发展、变革
（一）法官调查取证权的基本内涵
法官调查取证权是指法官为了诉讼活动的顺利开展，根据当事人的申请或者依职权所进行的查明案件争议事实的权力。
（二）法官调查取证权在我国的发展、变革
长期以来，我国采取的是超职权主义的诉讼模式，强调&以事实为依据，以法律为准绳&。我国民事诉讼法第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。第64条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院可以调查收集。甚至对于案件中的专门性问题，如人民法院认为需要鉴定的，根据第72条的规定应当交由法定鉴定部门鉴定。因此，长期以来，法官将大量的精力用于调查当事人提供证据的真实性，在司法实践中造成了很多弊端。
受当事人主义诉讼模式的影响，民事诉讼改革不断深入，法院在证据制度方面的职能逐渐被弱化而当事人的举证责任逐渐被强化。2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，对民事诉讼中法官和当事人在调查取证中各自的作用作了重大修改。该规定第15条将民事诉讼法第64条规定的&人民法院认为审理案件需要的证据&规定为以下两种情况：一是可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者是他人合法利益的事实；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序性事项。除此之外，人民法院调查收集证据，应当依据当事人的申请进行。该规定第17条更是进一步规定了当事人申请人民法院调查取证的条件：一是申请调查的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；三是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他材料。这大大限制了法官依职权调查取证的范围，强化了当事人的举证责任，确立了我国民事诉讼法以当事人举证为主、人民法院调查取证为辅的诉讼模式。这种模式强调了当事人的诉讼权利，体现了现代民事诉讼立法公正与效益的价值取向。与超职权主义诉讼模式相比，这一诉讼模式更符合现代法治精神，是民事诉讼改革的一大进步。我国现有法律规定人民法院在某些特殊情况下，有依职权调查取证的职责，这与从诉讼理论上所讲的证据完全由当事人来提供的举证责任内在机理是不符合的，因此我国的法官调查取证制度存在理论上的困境。
二、民事诉讼中法院调查取证权的理论困境
（一）从是否违宪角度分析
审判权是宪法和法律赋予人民法院审理和裁决案件的权力，是国家权力的组成部分：人民法院是国家的审判机关，依法行使国家审判权，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。我国宪法规定人民法院依法独立行使司法审判权，并未明确规定人民法院享有证据的调查收集权。那么证据的调查收集权是不是司法审判权的应有之义还有待研究。所谓&审判&，从字面上理解即&审查判断&之意，就证据而言，也应该指对证据的审查判断。笔者认为，&审查判断&证据不等同于&调查收集&证据，调查收集证据在前，而审查判断证据在后，后者以前者为审查判断的基础和前提。在民事诉讼中&调查收集&证据是当事人的责任，而法院的职责是&审查判断&当事人所提交的证据，而非替当事人去&调查收集&证据。因此，法院如果从事了调查收集证据的工作，就等于是做了它不应该做的事，即超越了宪法赋予它的司法审判职权的界限。也就是说，通过运用法律解释学之语义解释方法可以证明：我国民事诉讼法有关法院调查取证职权的规定，从逻辑上说是违反宪法的，因而它不利于宪法的正确实施。
（二）从举证责任的主体角度分析
举证责任是指在民事诉讼活动中当事人对自己的主张所依据的事实是否真实负有提交证据加以佐证的责任。根据我国民事诉讼法第64条之规定，举证责任是当事人向法院履行的一种责任，并且如果不履行将承担一定的法律后果，即负有举证责任的一方若不能提交相关证据，将承担举证不能的后果；而人民法院不是案件当事人，在诉讼中始终处于中立者的地位，在诉讼活动中不主张任何权利，因此对案件的结果不具有利害关系，不会承担任何的法律后果。
（三）从法院的职责角度分析
人民法院是我国的审判机关，它的主要职责是按照法定程序，审查证据材料，以此查明案件事实、认定法律关系，从而正确适用法律，作出相对公正的裁判。
民事诉讼中，证明活动大致可以分为三个阶段：证据的收集和提供、证据材料的审查核实、运用证据对案件事实作出认定。 法院和当事人都是证明活动的参加者，在不同的诉讼阶段所起的作用是不同的。证据的收集提供应主要由当事人来完成，法院应只是在当事人遇到困难或者当事人提供的证据材料不充分而使对争议事实难以作出判断时给予帮助或者介入调查收集证据。法院在证明活动中的主要职责是对当事人提供的证据材料通过庭审当中的调查、质证、辩论等程序进行审核并认定其效力，并据此对案件事实作出公正判断。所以据此可以看出审核证据才是人民法院的主要职责而非调查收集证据。
（四）从人民法院调查取证可能产生的负面效应角度分析
1、人民法院依职权调查取证，违背了程序的公平正义要求。
我国民事诉讼法规定，在通常情况下证据应由当事人按照&谁主张，谁举证&规则负责收集并向法院提交，而法院只在&人民法院认为审理案件需要的证据&方面才能依职权主动调查收集证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》将民事诉讼法第64条规定的&人民法院认为审理案件需要的证据&具体细化为以下两种情况：一是可能涉及有损国家利益、社会公共利益或者是他人合法利益的事实；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序性事项。从表面上看，当事人举证和人民法院依职权调查取证之间的关系似乎已经明确化，但以上规定几乎完全是由人民法院自由裁量来决定是否主动调查收集证据。根据&谁主张、谁举证&的证明责任原则，阐明案件事实所需要的证据应由当事人负担，法院不能依职权调查取证。这是为了保证法院作为公正的裁判者所必须的。同时法院在作裁判时，常对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而是完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，并由此使民事举证责任制度和法庭调查、法庭辩论失去意义。这样虚化了当事人作为诉讼主体的地位，违背了&诉讼主体性原则&，实质上致使程序性价值损失殆尽，有违程序的公平正义要求。
2、人民法院对诉讼证据的调查收集破坏了当事人之间的攻守平衡，严重扭曲了民事诉讼的合理结构。
现代市场经济国家民事诉讼的基本运行模式是&等腰正三角形&模式，即双方当事人作为案件的直接利害关系人各执一端而形成攻守关系，法院作为案件裁判者，必须平等对待双方当事人居中裁判。在这种架构模式中，民事诉讼直接表现为当事人双方所提供的证据之证明力的强弱，法院则根据原、被告提供证据的证明力的大小作出判决。法院主动调查收集证据，相当于法院主动充当了当事人的角色，致使本来由原、被告双方之间的较量变成了原、被告和人民法院之间的三方较量，从而喧宾夺主，在相当大的程度上破坏了当事人之间的攻守平衡，影响了法院站在中立立场上作出裁判，使诉讼的天平发生了倾斜，审判权和诉权之间的良性运作模式也因此发生了严重的恶变。
3、人民法院主动调查收集证据，违背了处分原则的内容。
民事诉讼中处分原则的内容，一般是指当事人享有在法定范围内对自己的诉讼权利和实体权利自由处分。笔者认为，对于实体权利和诉讼权利的自由处分必然包含对诉讼资料的处分，后者是对前者的自然延伸。法院在当事人主张范围之外提供证据并将其作为裁判的证据，是对当事人处分权利的干预，不利于民事诉讼主体权利的保护和当事人参与诉讼的积极性的调动。
4、人民法院依职权调查取证，造成诉讼效率低下。
效率和公正是民事诉讼所追求的价值目标。各级人民法院特别是基层法院的法官办案压力大，原本应由当事人及其诉讼代理人自行收集的证据因不能收集而要求法院进行收集，必然会影响诉讼效率。甚至有些当事人由于法院调查收集证据的存在以及法律规定的模糊性，进而产生依赖心理，增加法官的工作量从而也会影响到诉讼的效率及其参与诉讼的积极性。
三、在我国法制环境下法院调查取证权存在的必要性
（一）符合能动司法理念
能动司法是在应对金融危机的实践中，人民法院在新形势下坚持司法为民理念，强调及时解决纠纷，保障经济建设的顺利、平稳进行的背景下提出来的。随着司法理念的更新、司法实践的发展，能动司法正成为指导当下法院司法工作的新理念。能动司法要求法官不仅仅要&裁判案件&，更要&预防纠纷&和&化解纠纷&，因此对处于审判活动第一线的法官来说，&能动司法要求人民法官不能简单地坐堂问案，而要在诉讼过程中积极发挥主导作用，确保当事人平等地行使诉讼权利，提高审判效率，实现实质公平正义，促进纠纷在实质上得到解决，实现法律效果与社会效果的统一。& 能动司法具体表现在主动寻找被告、积极进行财产保全、主动调查取证等，可见主动调查取证就是在能动司法理念指导下的一个司法实践表现形式，特别是在广大的基层法院、法庭司法实践活动中更突显了它的司法为民价值。
对广大的农村而言，虽然当事人之间的纠纷只是一些简单的民事纠纷，但是由于当事人法律水平低、证据意识差，当事人举不出证据或者举证不充分是经常的事情，而且当事人多数还不知道民事诉讼法赋予他们申请法院调查取证的权利。在这种情况下，如果简单地以当事人举证不能或举证不足就判令他们承担败诉的后果，不仅不能有效地解决纠纷，而且还会影响司法机关在人们心目中的形象。陈燕萍作为一名基层法庭的法官，虽然也许并没有深入研究民事诉讼法中法官调查取证权相关法律规定和司法解释，但是她凭着一名基层法官的直觉，在办案过程中会通过职权调查去拨开证据问题上的迷雾。在&不能让'片子'骗人&案例中，施某被林某骑电动自行车撞倒受伤，施某诉请赔偿时，向法院提供了两张当地医院拍的X光片，第一张是被撞当日拍的，第二张是四天以后复诊时拍的，医生根据第一张片子并未诊断出施某存在右股骨颈骨折，而根据第二张片子，医生诊断为右股骨颈骨折。被告林某很自然地对这两份相互矛盾的证据提出了质疑，认为原告的骨折很可能是后来其他行为所致，与被撞无关。尽管原、被告均未申请法院调查取证，但陈燕萍本着对当事人负责、对案件负责的精神，带着两次拍的片子，走访当地医院，向医生了解、咨询，经过医院组织专家研究所拍的片子，确认第一次拍的片子就存在骨折，只是当时医生未能确定。在查明案件事实后，陈燕萍对双方当事人进行调解，促使双方达成调解协议。陈燕萍用自己的实践向我们展示了查明案件事实对公正处理案件的重要性以及展示了基层法官通过主动调查收集证据还原事实真相从而提升法院形象的良好社会效果。可见，法官调查权证权符合当前能动司法理念、符合实质正义的要求。
（二）符合我国现有乡土法治环境
1、当事人法律意识淡薄
由于我国法治建设起步较晚，民众法律意识淡薄，尤其是对于农村的老百姓，对于自己的主张应提供哪些证据证明以及法律规定享有的申请调查取证权并不清楚，造成诉讼信息的严重不对称，这时如果没有法官能动地介入案件进行一定的调查取证工作，不仅案件事实无法查清，更重要的是损害了诉讼当事人的实体权益，严重危害了司法权威。
2、律师、当事人取证能力有限
随着审判方式朝着当事人主义方向发展，当事人对自己提出的主张应承当举证不能的后果。尤其是在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，不仅将当事人的举证责任明确具体化，还规定了举证时限。法律加强当事人提供证据的义务并令其承担举证不能的全部责任的同时，却未对其获取证据的保障机制做出规定,形成只有义务与责任,却无权利的局面。在当事人主义下，当事人要承担举证责任，相应地法律应赋予当事人广泛的取证权限和时限手段。否则当事人的取证权实际上是一种游离于诉讼程序外的抽象权利，这种权利由于缺乏程序保障已经异化为权利的反面,即非权利了。在我国现有的法律环境下，法律并没有赋予当事人和律师广泛的调查取证权，司法实践中，当事人和律师在公安机关、银行等相关部门调查收集证据时经常受阻，在此情况下不得不申请法院调查取证，法官为了查明案件事实也不得不进行调查取证。
3、各种制度尚不够健全
取证作为当事人的一种法律权利,应具有可行性，并有相应的制度保障，否则就仅是纸上的权利，不是真正的权利。《民事诉讼法》第70条规定&凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。&此外，对伪造和毁灭重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买、胁迫他人作伪证或者侮辱、诽谤等方式妨碍法院审理案件的情形，人民法院可以予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。现行法律仅对积极妨碍作证的行为规定了法律责任，对现实中广泛存在的消极地拒绝提供证据的行为缺乏规范，取证制度的救济和制裁措施力度不够，从而使当事人的取证权仅停留在字面上，缺乏可行性而成为空中楼阁。因此当事人无法很好地调查收集证据时，法官为了查明案件事实、还原事实真相，必须亲自调查收集证据，以查明事实真相。
四、法院调查取证权在我国的制度重构
（一）宏观层面
1、对法院调查取证权的性质界定
我国民事诉讼法确立了法院调查取证制度，并且将当事人举证和法院查证有机结合起来，体现我国民事诉讼证据制度的实事求是原则和国家干预原则。但是《民事诉讼法》、《问题规定》和《证据规定》都没有对法院行使的调查收集证据权的性质进行界定。
有的学者认为，人民法院是国家审判机关，不是案件当事人，不属于举证责任的主体，人民法院行使调查取证权是行使国家审判权的需要，是法律规定应当履行的一种职能行为；有的学者认为，法院调查取证权是在审核证据过程中的一种辅助措施，即如果在审核证据的过程中发现存有问题而进行补正的一种手段。以上两种观点将法院调查取证权都归属于法院的审判权，笔者认为存在不妥之处，理由如下：一、审判权要求法官居中裁判，平衡双方当事人的利益以实现司法公正；查证行为却是法官利用公权力为一方当事人调查收集证据，显然与法官的中立立场不符，有碍司法公正的实现；二、法院调查取得的证据与一方当事人举证的证据实质上是没有区别的，但是如果当事人举证不能将承担败诉后果，若法院无法查证，是否也要承担同等后果？法律规定法院无法查证的后果只由当事人一方承担，显然违背了逻辑。故笔者认为，法院的调查取证权应独立于审判权，这样一方面能达到避免矛盾、实现司法公正与效率的目的；另一方面可以有效防止国家权力过分集中而导致司法腐败、司法专横。
2、法院调查取证的基本原则
从诉讼理论层面，证据完全由当事人来提供才符合举证责任的内在机理，但在我国现有法治还没有发展到可以完全取消法院调查取证制度的情况下，法律应在宏观层面明确人民法院行使调查取证权的基本原则，如分离原则、补充原则、有限原则、诚实信用原则等，以进一步从宏观上规范法院调查取证制度。
（二）微观层面
1、法院调查取证的主体
目前司法实践中，调查取证的主体通常就是案件的主审法官，这种将调查人员与主审法官合二为一的结构必然导致庭审中的质证、认证流于形式，容易造成当事人诉讼权利、实体权益的侵害，影响法官的公正形象。因此笔者建议在民事诉讼法中创设&调查法官&的概念以区别于&审判法官&，规定将一案的审判法官为另一案的调查法官。调查法官在庭审中参与质证,不享有审判法官对证据的认证权，这样能够有效地防止审判法官的先入为主，将审判工作的重心放在庭审的证据质证、认证上，同时,调查法官调查收集证据的中立性也能使调查法官处在当事人和法院的双重监督之下，以维护司法公正。
2、调查法官的产生及职责
要既实现法院调查取证制度的优势，又不损害法院的中立性，有必要通过法律条文明确调查法官产生的程序及其工作的职责。
基于司法公正的考虑，调查法官的产生不应由办案法官或业务庭决定，而应由人民法院院长指定。案件的主审法官或合议庭在审理过程中认为需要法院调查收集证据时，可以填写载有被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实的调查令，报请人民法院院长签发并由其指定非该案审判法官的其他法官担任该案的调查法官。当事人对调查法官享有申请回避权，调查法官仅仅围绕调查令进行相应的查证工作，且必须遵守法律规定的程序依法进行。
调查法官调查收集的证据，必须经过当事人的当庭质证。在诉讼过程中，调查法官收集的证据的效力等同于当事人所提交的证据，调查法官应参与庭审、出示此证据、接受此证据客观性、关联性、合法性的质证，而审判法官只是对调查法官调查收集的证据进行分析研究，单独或者结合其他证据认定案件事实。调查法官在诉讼中一方面与证人、翻译人、勘验人一道组成民事诉讼中的&其他诉讼参与人&，另一方面调查法官的法官身份、中立的职权行为，又决定其是法庭的辅助人员，而非司法权的代表。
3、法院调查取证的范围限制
最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》和《证据规定》虽然对法官的调查收集证据的几种情形进行了规定，但无论是从辩证唯物主义的普遍联系观点看，还是从审判方式改革的精神看和对人的权利着眼，法官在司法实践的法官的查证上的自由裁量权过大。民事诉讼模式的重构，指导思想之一就是要约束国家干预而尊重和扩大当事人的处分权。故笔者认为，基于民事诉讼中的辩论主义原则与处分原则，应进一步限定法院依职权调查取证的范围，原则上法院依职权调查收集证据应当以当事人双方在辩论中提出的证据材料为限，且以当事人一方的申请为前提，除非涉及到社会公共利益。
4、法院取证的效力
法院的调查取证只是在当事人举证不能的情况下，基于实质正义的要求，对案件审理过程中需要查清的事实进行调查，其实质是国家公权力对当事人举证的一种补充。因此，法院调查取得的证据与当事人提交的证据效力上是没有区别的，仍应作为一方当事人提交的证据在庭审中进行质证、认证。
5、法院调查取证的法律责任
既然法院调查收集的证据与当事人提交证据的效力是一致的，当事人在对自己的主张举证不能时要承担相应的法律后果，那么按逻辑推理，法院如果在举证不能时是否也应承担一定的法律后果？或者调查法官在其滥用职权、不尽职责导致一方当事人诉讼主张无有力证据支持而败诉应承担何种责任？能否通过追究调查法官的民事责任对当事人的损失进行救济？笔者认为，法院享有调查取证权只是为当事人举证提供了一种补充救济方式，并非审判权的延续，当事人仍可通过申请重新调查或上诉、申请再审等其他方式，保障其诉讼权益、实体利益。作为调查法官，其法官属性起主导作用，其行为是以法院名义进行的职权行为，应受法院内部监督机制规范，其地位中立于双方当事人，故不因承担民事责任。如果在调查取证过程中有滥用职权或玩忽职守导致一方当事人利益受损的情形，应通过行政处分、刑事处罚等措施予以追究责任。
从诉讼理论层面分析，人民法院不应有主动调查收集证据之职权，证据完全由当事人来提供才符合举证责任的内在机理。但在我国目前尚未建立健全当事人举证之保障机制的情况下，立即取消人民法院在特定情形下的查证职责而完全由当事人提供证据，显然是难以切合实际的。基于上述理由，笔者认为，只有进一步健全、完善法院调查取证制度，切实规范法官在调查收集证据过程中的各环节,使程序的进行和对证据调查具有可预测性,才能增强当事人对程序科学性、民主性、安全性的信心，保障司法公正与效率的实现。
&&&作者单位：金坛市人民法院
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　　关键词：民事诉讼/申请取证权/构成要件/实证分析/问题研究　　内容提要: 申请法院调查取证权是方式转型背景下赋予的一项重要权利。该项权利的实现有利于法院在发现真实的基础上保护当事人的合法民事权益和维护国家的民事法律秩序。目前民事诉讼法关于申请调查取证权的规定还过于原则，需要明晰该权利的构成要件，研究该权利在诉讼实务中的运作状况。修订《民事诉讼法》时，还应当制定用于调整行使这一权利所引发的利益冲突的具体规则。　　一、当事人申请调查取证权概述　　当事人申请调查取证权，是指民事诉讼中当事人及其在收集证据时遇到客观上的障碍，无法获得必要的证据时，请求法院给予帮助，申请法院帮助其调查收集证据的权利。　　申请调查取证权的确立始于1991年的《民事诉讼法》，是立法机关修订《民事诉讼法》（试行）时为当事人新增加的一项权利，而赋予当事人这项权利的背景是我国民事审判方式已经发生了重大的变革。从新中国成立一直到改革开放的初期的三十多年中，我国长期实行的是被理论界称为&超职权主义&的民事审判方式， [1]这一审判方式的特点是强调法院职权在诉讼中的作用，要求法院不仅要对案件中的法律问题负责，而且也要对诉讼中的事实问题负责，为了获得作为裁判基础的事实，为了查明案件事实的真相，法官需要积极主动地调查收集证据，需要深入到纠纷发生地进行调查，需要通过走访当事人周围的干部和群众了解案情。[2] 新中国的第一部《民事诉讼法》在相当程度上是在职权主义的理念下制定的，在证据的收集上，该法一方面要求当事人对自己的主张向法院提供证据，另一方面责成法院全面地、客观地调查收集证据（第56条）。　　随着改革的不断深化，尤其是随着以市场经济为价值取向的经济体制改革的提出，我国的民事诉讼理念发生了深刻的变化，是私法、民事诉讼是为解决私法上的争议而设置的制度的理念逐渐在理论和实务界占据主导地位。相应地，自20世纪80年代后期开始，在最高人民法院主导下我国法院进行了民事审判方式的改革，这一改革的切入点是加强当事人的。[3]　　1991年，我国对《民事诉讼法》作了全面的修订，在修订的过程中，立法机关在很多方面引入了当事人主义的因素，弱化了法院的职权。[4]引入当事人主义的具体做法是突出当事人的诉讼主体地位，在强化当事人诉讼权利的同时也强调当事人在诉讼中应当承担的责任。具体到证据的收集而言，修订后的《民事诉讼法》强调当事人应当对自己的主张提供证据，不再要求法院全面、客观地调查收集证据，明确了法院的职责主要是全面客观地审查核实证据（第64条）。　　在法院退出收集证据的主力军的新的诉讼格局中，当事人收集证据的重要性凸现出来了，如果当事人不能收集到对自己有利的证据，不能提出证据来证明所主张的事实，败诉的结果可能接踵而来。当负有举证责任的当事人持有证据，或者虽不为其持有但比较容易获得时，收集证据的问题并不存在或不突出，但如果重要的证据为对方当事人，或者为诉讼外的占有而他们又出于某种原因不愿意提供给举时，收集证据的问题就开始凸显。于是，在强调当事人举证责任的同时，如何保障当事人收集证据的权利，成为立法中需要解决的问题。针对当事人收集证据可能遇到的自身难以克服的困难，《民事诉讼法》规定&当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集&（第64条第2款）。　　尽管法律是针对法院作出的规定，是为法院设定帮助当事人调查收集证据的义务，但是，权利和义务总是相对而生的，既没有无义务的权利，也没有无权利的义务，从权利义务关系的这一原理中，我们不难得出一项新的诉讼权利&&请求法院帮助调查收集证据的权利&&由此诞生的结论。　　《民事诉讼法》虽然赋予了当事人申请法院调查取证的权利，但是，法律关于法院在这一问题上的帮助义务只是原则性的规定，只是指明了处理这一问题的大方向。对于一个诉讼中经常会遇到、操作性极强的问题，仅有原则性规定显然是不够的，具体规则的缺位不仅不利于当事人合法行使这一权利，而且也不利于法院正确履行对当事人的协助义务。于是，最高人民法院在其2001年12月颁布的《关于的若干规定》（以下称《民事证据规定》）将《民事诉讼法》确立的这一权利具体化，明确了当事人可以申请法院调查取证的情形包括三种：（1）属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、、个人隐私的材料；（3）其他因客观原因不能收集的材料（第17条）。当事人在中提出申请的时间为举证期限届满前7天；提出的方式为书面方式，在申请书中应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实；如申请为法院拒绝，当事人可以向受理申请的法院申请复议一次；如果一审中的申请法院未准许，法院认为拒绝错误的，二审法院应当调查收集，收集到的证据可以作为新的证据在二审中使用。[5]应当说，这些规定从实体到程序充实了这一权利的内容，也有助于保障这一权利的实现。　　2007年10月，我国颁布了经过修订的《民事诉讼法》。这次修订只涉及到和。在对审判监督程序的修订中，事由可谓是重中之重。修订后的《民事诉讼法》把当事人申请再审的事由从原来的5项增加至15项，在新增的再审事由中，就包括了&对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的&（第179条第1款第5项）。这充分表明了立法机关对当事人申请调查取证权的重视。　　在强调当事人举证责任的背景下，民事诉讼赋予当事人这一权利，是非常必要的。　　第一，是保障当事人证明权的需要。我国《民事诉讼法》赋予当事人广泛的诉讼权利，并责成法院在诉讼中应当保障当事人诉讼权利的实现。在当事人享有的诉讼权利中，证明权可谓是一项处于核心地位的权利，因为在事实争议型的诉讼中，无论是提出的诉讼请求，还是提出的抗辩，能否得到法院的采信，全在于证据。民事诉讼中的证据一般要由当事人来提供，所以可以说当事人举证的状况基本上决定了诉讼的胜负。　　证明权含有丰富的内容，包括收集证据的权利、提供证据的权利、进行质证的权利、围绕证据进行辩论的权利等，在这些权利中，收集证据的权利应当是基础性的权利，在当事人收集证据遇到困难时，法院只有切实有效地对当事人提供帮助，其证明权才能够真正得到实现。因此，从保障当事人行使诉讼权利的角度，法院也应当协助当事人收集证据。　　第二，是保障当事人平等进行诉讼的需要。在民事诉讼中，尽管双方当事人无论是在理论上还是在法律上都处在平等的地位，但法律上的平等并不等于事实上的平等，由于诉讼前双方的经济地位的不平等，如普通的与生产者、经营者，尤其是那些处在垄断地位的大公司、大企业之间；由于双方的事实状态的不平等，如患者和医生之间、环境污染的受害者与排放污染物的企业之间，都会造成收集证据能力的重大差异。尤其是，有时候尽管某一要件事实是原告方要想获得胜诉必须向法院主张和证明的，但证明该事实的相关证据却为被告一方占有或掌控，在此情形下，如果仅仅由原告自己来收集证据，无异于拒绝对受到损害的原告提供司法救济。即使是那些原、被告诉讼能力相当的案件，有时也会出现主张和证明某一事实的责任在一方，而关键性的证据却由对方当事人控制，对方当事人又不愿意把这一证据交出来的情形，在此种情形下，负有提供证据的责任的一方当事人同样需要法院给予协助。民事诉讼的理想状态是双方当事人能够真正地平等行使诉讼权利，在武器对等的情况下进行对抗，而要实现这一理想状态，法院对在收集证据问题上陷入困境的当事人提供帮助也是必不可少的。　　第三，是法院发现真实，完成民事诉讼任务的需要。《民事诉讼法》要求法院通过诉讼查明事实、分清是非，确认当事人的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护合法民事权益，维护社会秩序、经济秩序。一句话，要求法院在发现真实的基础上实现实体法确立的民事法律权利义务关系，从当事人的角度说，其合法的民事权益通过诉讼得到了国家的保护，而从国家的视角看，法律所确定的民事法律秩序得到了维护。　　就发现真实对实现民事诉讼制度的目的的重要性而言，我们还应当注意到这样一个事实&&民事纠纷虽然在性质上为法律上的权利义务之争，但诉讼实务中的争执很少涉及到对所确认的事实情况的法律判断，更多的时候当事人是对已经发生的事，即对事实情况，进行争执。[6]因此对于法院来说，尤其是对于一审法院来说，发现真实的重要性无论怎样强调都不为过。诚如弗兰克所言：&纠纷的公正解决要求有这样一种法律制度，在这种法律制度下，法院能够并且持之以恒地，努力在力所能及的范围之内尽可能地接近法庭里的争端所涉及的实际事实。我重申一下，司法正义是零售业务，而不是批发业务。因此，在每一个特定案件中，初审法院的事实认定工作赫然显现为现代司法机关最重要的工作之一。&[7]　　就发现真实而言，如果仅仅依赖当事人举证，有时是难以实现的。我国《民事诉讼法》虽然规定当事人有权收集证据，但当事人毕竟只是民事诉讼主体，他们并没有强制持有证据的对方当事人、诉讼外的单位和个人向他们提交证据的权力，无权对拒绝提交者进行制裁，也无权强制证人到庭作证。即使当事人委托律师作为诉讼代理人，虽然《》也赋予了律师的调查取证权，但由于这一权利同样不具有可以通过律师协会或者司法行政机关强制实现的条件，所以在遇到阻碍时律师也无可奈何。我国的一些行政机关信息公开的程度比较低，同时也担心一些当事人不能正确地、合法地使用所获得的信息，所以一些同纠纷相关的信息，如企业的工商登记资料，的登记资料、建筑物的规划、设计资料等，都是当事人自己无权查阅和复制的。法院是国家审判机关，调查收集证据是审判权的必要组成部分，法院的调查取证权是一种能够强制实现的权力，它是以制裁为后盾的，对不合作者、设置障碍者，可以采用罚款、等民事诉讼。因此，一些当事人无法取得的证据，通过法院的协助，由法院来要求证据持有者提交，是完全有可能获得的。　　第四，是减少适用证明责任判决的需要。尽管在事实无法查清，法官依据现有的证据无法形成待证事实真伪的心证时，还可以求助证明责任，根据证明责任的承担作出判决，但是，法院的证明责任判决毕竟建立在对本案事实的真伪无法作出判断的基础上的，证明责任判决虽然强制性地解决了纠纷，但民事诉讼制度所追求的保护当事人合法权益和维护国家民事法律秩序的目标毕竟没有实现。证明责任判决虽然无法绝对避免，但绝不可多用，如果在法院的裁判中，经常性地出现性质上属于&灰色结论&的证明责任判决，将会严重损害司法的公信力，动摇民众对司法制度的信心。[8]　　第五，也是完善我国民事诉讼制度的需要。其实，在法律中赋予当事人请求法院帮助其收集证据的权利并非我国立法的首创。当事人在收集证据的过程中遇到自身难以克服的障碍是民事诉讼中普遍存在的问题，各国立法机关都需要应对和解决这一共同性问题。所以，在两大法系的民事诉讼法中，都规定了当事人在一定条件下可以请求法院提供帮助，例如在美国的发现程序中，当事人为了收集用于支持其请求或者抗辩的证据，有权要求对方当事人、第三人提供所占有的文件，有权要求对对方当事人的身体或者精神状态进行检查，如果被请求方不予合作，提出请求的一方就只能求助于法院，请求法院作出强制披露的命令。[9]在德国和日本的民事诉讼法中，规定了当事人有权申请文书提出命令、申请提交勘验标的物、[10]申请询问当事人。其他国家的法律没有设定一条一般性的规则，而是根据需要收集证据的类别，分别作出规定。如果说，在我国原先的强调法院依职权调查取证的职权主义民事审判方式中不存在规定当事人申请调查取证权的必要的话，在转向强调当事人的举证责任的新的审判方式后，再不规定当事人有申请调查取证的权利，对当事人诉讼权利的保障就会很不充分，诉讼制度就会由于责任与权利的严重不对等而存在在明显的瑕疵。　　二、申请调查取证权的构成要件　　研究申请调查取证权的成立要件，一方面可以使当事人和诉讼代理人知道在什么条件下自己有权申请法院调取证据，另一方面可以为法院审查当事人的申请、决定是否进行调查提供尽可能具体、明确的标准。笔者认为，申请调查取证权的构成要件包括以下四个方面：　　（一）该证据对查明案件中的争议事实具有重要作用　　只有当证据同作为裁判基础的争议事实存在着紧密的关联，获得该证据对法院查明争议事实有重要作用时，法院才有必要调查，才会同意当事人的申请。其实，不仅当事人申请法院调查取证，要以必要性为前提，就是当事人将已经收集好的证据提交法院，也只有在必要的前提下法院才会组织质证。[11]　　在下列情形中，当事人的申请就会因为不符合这一要件而被拒绝：（1）证据对解决本案的争议缺乏重要性。如果事实本身对本案的诉讼无关紧要，就不能成为证明对象，当然也就不必用证据来证明。（2）申请调取的证据缺乏关联性。关联性是指由于证据的提出会使待证事实的真实或者虚假获得一定程度的证明，[12] 也是证据的基本属性之一；若缺乏关联性，就不能成为真正意义上的证据，也就没有必要去收集。（3）证据的证明力太弱。即使请求收集的证据与待证事实存在着关联，但若该证据的证明力相当弱，即使取得这一证据，也不能证明当事人主张的事实。对证明力明显太弱的证据，法院也不会同意收集。（4）超出证明需要的证据。有时候，当事人申请调取的证据虽然与争议事实有关联，但如果法官认为现有的证据已经达到了充分的要求，即使没有这一证据，法官也能够形成心证，法院就会以不必要为由拒绝当事人的申请。（5）可以用其它证据来替代当事人申请调查的证据，并且相比之下，其它证据可用较容易的方法获得或者可以支付较低的成本获得。[13]　　（二）当事人申请调取的证据是本人和诉讼代理人无法收集的证据　　&因客观原因不能自行收集&是《民事诉讼法》确定的条件，这里的关键是如何理解法律的这一规定，应当承认，这一规定是高度抽象化的，如同民法中的&善意&、&恶意&、&过失&、&正当事由&一样。最高法院在《民事证据规定》中虽然作出了将其具体化的努力，但能够明确列举的也只有两种情形，不得不规定了&当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料&这一兜底性质的条款。在诉讼中，如果申请法院调取的是《民事证据规定》明确列举的情形，相对会好办些，当事人只要在申请书中说明该当于这两种情形的具体事实，但问题在于，诉讼实务中发生的，有不少并不属于明确列举的情形。　　即使属于明确列举的情形，当事人本人进行诉讼还是聘请律师代理诉讼，由于收集证据能力上的差异，也会导致不同的结果。例如同样是企业的工商登记材料，如果当事人本人进行诉讼，当事人自己去要求查阅和复制对方当事人的登记信息就会被拒绝；而假如当事人委托律师作为诉讼代理人，律师就能够去收集这样的证据材料。法院在审查当事人的申请时，应本着保障当事人的申请权的宗旨，只要对当事人来说确实属于自己无法取得，而由法院帮助收集又不会给法院增加很大的负担，法院就应当同意当事人的申请。在当事人本人进行诉讼的场合，法院不宜以本来可以聘请律师代理诉讼拒绝当事人的申请，也不宜建议当事人请律师而自己不去调查取证，因为我国《民事诉讼法》并未规定当事人必须聘请律师代理诉讼。　　对不属于明确列举的情形，就需要分析能否列入兜底条款的范围。而在进行这样的分析和判断时，需要从具体案件的实际情况出发，通过一个个具有典型性的个案，来明晰识别与判断的标准。例如，有些存放在企事业单位、社会团体的证据资料，虽然这些同商业秘密、个人隐私并无关系，但当事人自己去收集的时候，对方是否同意提供有很大的不确定性，而一旦拒绝提供，当事人和诉讼代理人除了申请法院调取外并无其他良方。对这样的证据，只要当事人向法院说明本人或者诉讼代理人已经前去收集但遭到拒绝，就可以认为符合&因客观原因不能自行收集&的条件。　　（三）当事人向法院提出了书面的申请　　《民事证据规定》明确要求当事人应当以书面方式向法院提出申请。在申请书中，应当写明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。写明上述内容，一方面是为了帮助法院判断是否符合申请调查取证的条件，另一方面在于当法院准予申请时，为法院的调查取证活动提供必要的信息。当事人提出书面申请的必要性还在于，法院会把申请书保存在案件的卷宗中，可以起到程序问题的证明作用，这对于可能发生的上诉或申请再审具有重要意义。[14]　　（四）一般应在举证期限届满前7日提出申请　　《民事证据规定》规定当事人在举证期限届满的7日前向法院提出调查取证的申请，这一规定有其合理之处，因为如果等到举证期限即将届满才提出申请，法院就无法在举证期限内完成调查取证的工作；另外，如果法院不同意当事人的申请，当事人还有权申请复议，处理复议也需要时间。但是，这一时间要件也不应当绝对化，因为在有些情况下，是否需要申请调查取证，在案件审理前还无法确定，申请调取证据的必要性是在审前准备阶段对事实和争点的整理过程中，或在质证和辩论的过程中才显现的。考虑到证明过程的动态性，只要证据的确很重要且确实属于因客观原因不能自己收集，法院就不宜以不符合时间要件而拒绝。　　当事人不仅在第一审有申请调查取证的权利，在第二审甚至到了再审，仍然享有这一权利。当事人在第二审申请调查取证，通常是由于某一重要的事实未被法院认定而招致了败诉，[15]当事人认为其主张的事实是存在的，只是在第一审中自己并不知道法院认为其举证不充分，所以会在提起上诉的同时，进一步提供证据或者申请法院调查取证。修订后的《民事诉讼法》已经把法院未依法根据当事人的申请调查取证作为申请再审的事由，当事人以这一事由申请再审时，一旦申请成功，就会请求再审法院调查取证。当事人在第二审程序中申请调查取证，一般应在提起上诉的同时提出申请；而在再审程序中申请调查取证，应当在法院决定再审后及时向负责再审的法院提出申请。　　注释:　　[1]超职权主义是指比职权主义更加职权主义，我国理论界一般认为原苏联的民事审判方式体现了职权主义的特征，而我国的民事审判方式比原苏联更加注重和强调法院的职权行为。　　[2]我国这一民事审判方式的前身是创立于解放战争时期的马锡五审判方式，该审判方式的重要特征之一是要求审判人员深入群众，调查研究。　　[3]这里的举证责任是指当事人负担的行为意义上的举证责任，即向法院提供证据的责任。最高人民法院在第一个《人民法院五年改革纲要》中强调：民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动（第16条）。　　[4]陈桂明教授曾对此作过深入细致的分析，参见陈桂明：《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应&&兼对新旧民诉法典中几项制度的比较研究》，载《法学研究》1992年第6期。　　[5]参见《民事证据规定》第17条、18条、19条、第41条第2款。　　[6]参见[德]奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第113-114页。　　[7][美]杰罗姆.弗兰克：《初审法院&&美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第108页。　　[8]参见[日]小林秀之：《证据的收集》，杨本娟译，载《审判研究》第6辑，法律出版社2005年版，第168-169页。　　[9]《美国地区法院民事诉讼规则》第37条对不进行披露或不协助证据开示，如何强制其披露和协助，如何进行制裁做了详细的规定。　　[10]德国和日本的民事诉讼法均未把物证作为证据种类之一，但在对勘验的规定中，赋予当事人请求法院责令对方当事人或第三人提交勘验标的物的权利。　　[11]《日本新民事诉讼法》就明确规定：&法院认为当事人所申请的证据不必要时，不需要进行调查&（第181条第1款）。　　[12]美国《联邦证据规则》第401条对&关联性&所下的定义是&关联性证据是指具有下述盖然性的证据，即任何一项对诉讼裁判有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或者更无可能。&　　[13]司法是一种公共资源，调查收集证据势必动用这一公共资源，在使用这一公共资源时，应当尽可能节约。　　[14] 在上诉和再审中，有时候当事人或法官在原审中是否实施了某一诉讼行为非常重要，会成为审理中需要查明的重要事实，而对于这类事实的有无，上诉法院或者再审法院要根据原审卷宗中的材料来判断。　　[15]在审判实务中，多数法官在判决前不会向当事人公开他们的心证，而是等到作出判决时，才在判决书的理由部分说明其心证状况，所以当事人也只有等拿到判决书后，才知道法官认为他举证不充分。　　【主要参考文献】　　1.[德]奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版。　　2.[美]杰罗姆.弗兰克：《初审法院&&美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版。　　3.[日]小林秀之：《证据的收集》，杨本娟译，载《审判研究》2004年第6辑，法律出版社2005年版。　　4.[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版。　　5.陈桂明：《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应&&兼对新旧民诉法典中几项制度的比较研究》，载《法学研究》1992年第6期。　　6.蒋惠岭：《重锤夯实事实审之迫切期待》，载《人民法院报》，日。《法学家》2010年第3期
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