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“公司、企业人员受贿罪”有关问题分析_行政法
　　〔论文关键词〕 公司，企业人员，受贿罪，罪名，主体，共同犯罪 　　〔论文摘要〕 我国刑法修正案第7条对1997年刑法第163条“公司、企业人员受贿罪”进行的修正，在弥补以往刑法规定不足的同时，又带来新的问题。这些问题是：公司、企业人员受贿罪罪名不够科学准确，犯罪主体与职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪主体在立法上不太协调，对“其他单位”和“工作人员”没有进行较为规范的界定，对有身份者与无身份者、不同身份者之间共犯关系界定不准确。较为科学合理的做法，是将该罪的罪名确定为“公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪”。合理界定公司企业、其他单位和工作人员等概念，在不同身份者之间成立共犯关系的场合，应区分具体情况来对待。 　　　　 　　2006年出台的《刑法修正案（六）》第7条对1997年《刑法》第163条的“公司、企业人员受贿罪”进行了修正，这主要体现在两个方面：一是扩展了犯罪主体的范围，即由“公司、企业的工作人员”扩展为“公司、企业或者其他单位工作人员”；二是在该条第二款中所规定的“在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有”中增加了“利用职务便利”的规定。目前看来,虽然该修正案在一定程度上填补了该罪的一些空白，但同时也使该罪的理论纠纷更加复杂。在此，笔者尝试对该罪的若干疑难问题进行初步梳理，并求教于同仁。 　　 　　一、受贿罪的罪名问题 　　 　　从立法沿革看，1997年《刑法》第163条规定的“公司、企业人员受贿罪”是从1995年2月全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中新增的商业受贿罪演化而来的。不少学者认为，之所以将其命名为“公司、企业人员受贿罪”是基于以下两个原因：首先，从外部看，按照所属经济部门划分，企业可分为农业企业、工业企业、商业企业、交通运输企业、金融企业等几类。因此，如以商业贿赂罪命名，则仅涵盖了某一方面企业，有以偏概全之嫌；其次，从内部看，商业贿赂犯罪仅仅包括发生在商业交易、商业往来中的贿赂行为，难以包括内部员工上、下级之间的贿赂行为。因此，商业受贿罪这一罪名没有公司、企业人员受贿罪概括全面，理应为后者所取代。《刑法修正案（六）》对该罪犯罪主体的修改必然影响到罪名的变化，这里就该修正案涉及的罪名问题进行分析。 　　（一）规定为“商业受贿罪”存在的问题。近年来，随着反商业贿赂活动在我国的开展，商业贿赂犯罪这一概念再次进入人们的视野。不少学者认为商业受贿罪就是指《刑法》第163条所规定的公司、企业人员受贿罪或者《刑法修正案（六）》所规定的公司、企业或者其他单位人员受贿罪。2007年国家司法考试大纲就直接将刑法第163条称为商业受贿罪。 　　笔者认为，这种观点是不正确的。因为罪名的确定应当科学准确。罪名确定科学准确的标准主要是指：罪名能准确反映犯罪的本质、全面反映犯罪的外延、明确相关罪名之间的界限。以此为标准，我们不难发现，将商业受贿罪等同于公司、企业或者其他单位人员受贿罪是不正确的：1.两罪的本质不同，由此决定了两罪的外延也不相同，因而不能互相替代。公司、企业或者其他单位人员受贿罪的本质是公司、企业或者其他单位的员工利用职务之便而受贿，它所侵犯的是公司、企业或者其他单位的管理秩序；商业贿赂罪则是指发生在商业交易、商业往来中的贿赂犯罪，它所侵犯的是公平的市场竞争秩序。两罪之间虽然存在一定的交叉，但外延并不相同。因为商业受贿罪仅是发生在商业交易、商业往来中的贿赂犯罪，而公司、企业或者其他单位人员受贿罪不仅包括了公司、企业或者其他单位的工作人员在商业往来中对外侵犯公平的市场竞争秩序的商业贿赂犯罪，还包括公司、企业或者其他单位的员工对内侵犯公司、企业或者其他单位内部管理秩序的犯罪，如下级员工为了晋升而贿赂上级员工。显然，商业受贿罪无法正确地反映公司、企业或者其他单位受贿罪的本质，也无法准确涵盖其外延。2.以商业受贿罪取代公司、企业或者其他单位人员受贿罪，不能正确区分此罪与彼罪的界限。罪名应该有重要识别功能，能够正确反映此罪与彼罪的区别。通说认为我国1997年新《刑法》是根据主体的不同，将贿赂犯罪分为公司、企业人员受贿罪（刑法第163条）和国家工作人员受贿罪（刑法第385条）。但由于商业受贿罪是发生在商业交易中侵犯公平的市场竞争秩序的贿赂犯罪，它既可以涵盖发生在商业交易中的公司、企业或者其他单位人员受贿罪，也可以涵盖发生在商业交易中的国家工作人员受贿罪。这就决定了商业受贿罪与国家工作人员受贿罪是种属包含关系，两者存在着一定的交叉，因此，不能以其取代公司、企业或者其他单位人员受贿罪而与国家工作人员的受贿罪相并列，否则难以明确该罪与国家工作人员受贿罪之间的界限。 　　（二）规定为“非国有单位工作人员受贿罪”存在的问题。不少学者认为，我国刑法是根据主体的不同将受贿类犯罪分为受贿罪和公司、企业人员受贿罪，因此，既然受贿罪对应的犯罪主体是国家工作人员，那么，公司、企业人员受贿罪对应的主体就应该是非国家工作人员，由于该罪的主体增加了“其他单位工作人员”后，所以可以将该罪的罪名确定为“非国有单位工作人员受贿罪”。
　　笔者认为，这种观点值得商榷。我国刑法对于贿赂类犯罪分别在第三章和第八章作出规定。虽然这种安排在一定程度上体现了国有公共领域和私营经济部门之间的区分，但在具体犯罪构成上，则主要指具体的犯罪主体而不是按照犯罪人所属单位是国有或是非国有进行归类。如修改后的刑法第163条第三款也规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员收受贿赂的，依照受贿罪的规定定罪处罚。同样是国有单位工作人员，“从事公务”者受贿是受贿罪，“非从事公务”者受贿不是受贿罪，但若说后者是“非国有单位工作人员受贿罪”则是错误的。因此，对修正后的刑法第163条也不能将其罪名确定为“非国有单位工作人员受贿罪”。
　　综上所述，为了正确反映该罪的本质，全面概括其外延，应将该罪的罪名确定为“公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪”，这样既体现了《刑法修正案（六）》在犯罪主体上对该罪的修改，又能与原罪名“公司、企业人员受贿罪”在罪名体系上保持一致。 　　 　　二、受贿罪的主体问题 　　 　　（一）修正案扩大该罪主体的原因。1997年《刑法》颁布之后，学者们对刑法第163条所规定的“公司、企业人员受贿罪”的非议颇多，指出该罪的主体范围过于狭窄，无法处罚大量的受贿类犯罪。《刑法修正案（六）》则扩大了该罪的犯罪主体。《刑法修正案（六）》扩大该罪犯罪主体的主要原因是：1.新刑法第163条关于犯罪主体的规定存在法律漏洞。因为自然人犯罪主体可以分为国家工作人员和非国家工作人员。而现行刑法关于自然人受贿类犯罪包括受贿罪和公司、企业人员受贿罪，受贿罪的主体为国家工作人员，公司、企业人员受贿罪的主体为公司、企业人员。但公司、企业人员并不能涵盖所有的非国家工作人员，这就导致了大量既不属于国家工作人员又不属于公司、企业人员的其他单位人员的受贿行为得不到法律的处罚，形成了法律上的漏洞。2.现行刑法中有关公司、企业人员受贿罪与职务侵占罪、挪用资金罪在主体范围上不完全一致。后两者的主体都是公司、企业或者其他单位的工作人员，而公司、企业人员受贿罪的主体仅限于公司、企业工作人员，这在很大程度上反映了立法的不协调。3.我国已加入《联合国反腐败公约》，该公约也要求我们将公司、企业以外的其他单位工作人员的受贿行为纳入刑法规制的范围内。作为公约成员国，我国有义务对相应的法律规范进行调整和完善。
　　（二）对该罪修正后犯罪主体的剖析。根据《刑法修正案（六）》的规定，该罪的主体为“公司、企业或者其他单位工作人员”，下面试对该罪的主体进行剖析。 　　1.公司、企业的概念。企业是一个集合概念，泛指一切从事生产、流通或服务性活动以谋取经济利益为目的的组织。按财产组织方式的差异可将企业分为独资企业、合伙企业和公司。可见，我国刑法将公司和企业作为并列的犯罪主体是不合适的，有必要在以后的立法中加以修正。根据我国《公司法》的规定，公司主要是指经过国家主管机关批准设立的各种有限责任公司和股份有限公司。这里的“公司、企业”应包括一切所有制形式的公司、企业。因为刑法第163条所排除的只是国企及非国企中从事公务的人员，是对“工作人员”范围的限制，而不是对公司、企业的限制。 　　2.“其他单位”的概念。《刑法修正案（六）》在刑法第163条的犯罪主体中增加了“其他单位”，以概括类似的犯罪主体。之所以如此规定，是因为在我国经济转型期，市场主体不可避免地呈现复杂化的特点，因而难以用规范的法律术语进行界定。笔者认为“其他单位”至少应该包括以下市场主体： 　　（1）非营利性社会组织。市场经济活动的主体可分为营利性组织和非营利性组织。营利性组织主要是指前述的以营利为目的的公司、企业，他们是市场经济活动中最重要的主体。非营利性组织主要是指那些具有公益性、不以营利为目的的社会组织。既然《刑法修正案（六）》将“其他单位”与“公司、企业”并列作为该罪的主体，可以推知，“其他单位”应包括非营利性组织。从实践来看，非营利性组织也是市场经济中不可或缺的主体，这主要包括基金会、医院、行业协会、足球俱乐部、寺庙等在内的非营利性组织。这些单位的工作人员受贿行为也具有严重的社会危害性，理应受到法律的惩罚。如近年来争议较大的足球“黑哨”案件、医疗器械购销领域的贿赂案件，都属于“非营利性组织”范围。 　　（2）社立事业单位。从法律上讲可以把我国的事业单位分为政立事业单位和社立事业单位。政立事业单位是由国家直接财政投入的事业单位，由于这类事业单位是通过董事会的形式进行管理，因而政府主要通过委派董事长和财政支持来对其进行有限的管理。这类事业单位主要包括一流的高等学府、大型公办医疗中心和医院等科教文卫机构。政立事业单位的工作人员属于我国刑法第93条规定的“国家工作人员”的范畴，其收受贿赂的行为应构成受贿罪。而社立事业单位则是指具有独立法人地位、独立核算的事业单位。这类事业单位属于社会上自我独立的法人主体，政府基本上不给予财政投入，也不干涉其人、财、物的管理，而任其自行运营、自我管理。这类事业单位包括私立学校、私立医院等。可见，社立事业单位不属于国家机构，而应属于《刑法修正案（六）》所规定的“其他单位”，其工作人员收受贿赂的行为应认定为公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪。　　（3）承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的专业人员，包括律师、会计师等。由于这些人员在市场经济中以其专业知识和中立的地位，向市场经济的当事者提供专业意见，因而能对市场经济活动参与者的经济决策产生重大影响。如果这些组织或其从业人员收受贿赂，从而作出具有偏向性甚至虚假的专业意见，势必对其他市场经济活动参与者的合法权益造成严重损害，因此有必要纳入刑法的调整范围。有些律师事务所和会计事务所等社会中介组织的组织形式是公司或企业，其工作人员的受贿行为以公司、企业人员受贿罪来处罚并无不当，但以其他组织形式存在的社会中介组织则应当属于“其他单位”的范围。
　　3.“工作人员”的概念。刑法第163条所规定的公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪，是贿赂犯罪的一种。贿赂犯罪的本质是“利用职务之便进行钱权交易”，因而可以认为所有受贿类犯罪都是职务犯罪，其主体都必须是具有一定职权的工作人员，公司、企业或者其他单位工作人员也不例外。因此，本罪的主体不是经济组织中所有的工作人员，而是在经济组织中享有一定权力和承担一定义务的工作人员，如管理人员和业务人员等。单纯从事劳务性质的人员显然不属于“工作人员”的范围。 　　 　　三、共同受贿问题 　　 　　公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪作为一种职务犯罪，是由特殊主体所构成的真正身份犯。由于市场经济活动的复杂性，不同身份者共同受贿犯罪的情况在所难免，对此问题如何定性，这涉及到刑法中“共同犯罪与身份”的问题。 　　对公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪而言，共同犯罪的情况有三种：同种身份者之间的共犯关系，有身份者与无身份者之间的共犯关系，以及不同身份者之间的共犯关系。详细而言，数个公司、企业或者其他单位工作人员之间成立的共犯关系；公司、企业或者其他单位工作人员与国家工作人员之间成立的共犯关系；公司、企业或者其他单位工作人员与无特定身份者之间成立的共犯关系。对于第一种情况而言，由于同种身份者所利用的身份相同，在犯罪的定性上按其共同身份的性质定罪，不存在争议。而对于后两种情况，理论界还存在争议。 　　1.有身份者与无身份者成立共犯关系的界定。由于构成本罪要求犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，因此，除此之外的无身份者不能构成本罪，这是没有争议的。但在共同受贿的特殊情况下，能否成立共同犯罪，则需详细分析。一般认为，无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的场合，无身份者能够成立真正身份犯的教唆犯和帮助犯。但无身份者能否与有身份者构成真正身份犯的共同实行犯，则存在争议：肯定说认为无身份者与有身份者可以构成共同实行犯；否定说则认为无身份者与有身份者不能构成真正身份犯的实行犯，只能构成他的组织犯、教唆犯和帮助犯。笔者认为，虽然从理论上讲，真正身份犯只有具备该身份的人才能构成，但在实际上，某些真正身份犯，无身份者并非不可能实施部分实行行为，在这种情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性，也不太合适。因此，对于无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况区别对待：凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，则不能与有身份者构成共同实行犯。 　　对于该罪而言，有身份者与身份者之间不能成立共同实行犯。该罪的实行行为是“利用职务便利，收受贿赂”，虽然无身份者可以构成收受贿赂的事实行为，但这种行为能否被评价为该罪的“收受贿赂”，还必须对它进行规范意义上的考量。从刑法规范意义上讲，贿赂犯罪的本质是“钱权交易”。本罪中收受贿赂行为是以行为人具有特定身份为基础的，即以身份或权力来换取贿赂。因此，即使无身份者事实上收受了贿赂，但这种财物对于无身份者来说，并不是其权力或身份的对价，而仅仅只是“财物”而已，因此，这种收受行为并不具有该罪所规定的“收受贿赂”的规范意义。因此，无身份者与有身份者不能构成该罪的共同实行犯。但在存在共同犯意的场合，无身份者可构成身份者的教唆犯或帮助犯；在不存在共同犯罪意思的场合，如果有身份者利用不知情的无身份者收受请托人财物的，则构成有身份者的间接正犯，无身份者不构成犯罪。 　　2.不同身份者之间共犯关系的界定。这里主要是指公司、企业或者其他单位工作人员与国家工作人员共同受贿案件的认定问题。对于这种共同犯罪的情形应如何定性，理论界主要有三种观点：第一，主犯性质定性说。这种观点认为两种以上身份者共同犯罪的，应根据主犯所构成之罪定性。如最高人民法院在日颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中明确规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”第二，分别定罪说，即不同身份者相互勾结，各自利用自己职务之便共同实施犯罪的，依各自的身份定罪。第三，职务犯罪定性说，即不同身份者共同利用职务之便而实施犯罪的，应根据共犯所主要利用的职权来决定犯罪的性质。 　　上述第一种观点并不正确，因为我国刑法对主犯与从犯的划分，以行为人在共同犯罪中的作用为标准，主要着眼于量刑，而非对犯罪定性。第二种观点也不妥当，它忽视了是各共犯人的行为共同构成犯罪、应对犯罪结果共同承担责任这一事实。此外，分别定罪说也不符合我国刑法关于共同犯罪的基本理论，因为我国刑法明确规定共同犯罪的成立首先应该是一个统一罪名成立的成立，而不能分别定罪。第三种观点基本合理，因为贿赂犯罪的本质是“钱权交易”，因此，不同身份者所利用的“职务之便”不同，必然导致所构成的犯罪不同。综上，在不同身份者之间成立共犯关系的场合，应区分具体情况分别对待：不同身份者之间，只利用了一种身份的场合，应当根据该身份的性质认定共犯。具体而言，如果仅利用了国家工作人员的职权的，则应成立受贿罪的共犯；如果仅利用了公司、企业或者其他单位工作人员的职权的，应成立公司、企业或者其他单位工作人员受贿罪。在同时利用了两种身份的场合，则应根据共犯人主要利用的职权的性质来认定犯罪，其他次要利用的职权者只是作为从犯，从属于前者。 　　前述主要讨论了《刑法修正案（六）》第7条对1997年《刑法》第163条进行修正所产生的问题，此次刑法修正主要是为弥补目前刑法与相关经济行政法规之间衔接上的差距。“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”在修正案对刑法第163条进行修正后，如何结合实际对相关问题进行进一步的司法解释，恐怕是理论和实务部门需要思考和解决的问题。 　　 　　参考文献： 　　〔1〕张复友.商业受贿罪主体的界定〔J〕.中国律师,2002,(2). 　　〔2〕田宏杰.试论商业受贿罪的危害及其司法适用〔J〕.法律适用,2006,(9). 　　〔3〕刘艳红.罪名确定的科学性〔J〕.法学研究,1998,(6). --博才网
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关于非国家工作人员构成受贿罪共犯若干问题的探讨
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〔论文关键词〕非国家工作人员 受贿罪 共犯 实行犯 　　〔论文摘要〕非国家工作人员可否构成受贿罪共犯？可否构成共同实行犯？我国刑法缺乏明确规定，学界观点不一。根据我国刑法现行规定以及身份犯和共同犯罪的基本理论，认定非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯及共同实行犯，具有科学性和合理性。 　　考察近年来检察机关查办的受贿案件，非公职人员参与受贿犯罪的现象呈现上升态势，由于我国刑法总则并未明确规定无身份者可否构成犯罪的共犯，分则中对非身份主体参与受贿罪的应如何认定也没有涉及①，因此对于非国家工作人员能否成立受贿罪共犯、如果能够成立其在共同受贿中能成立何种共犯等问题，一直颇具争论，并在一定程度上干扰了司法实践的统一，影响到行为人刑事责任的正确认定。为此笔者立足现行刑法规定，结合身份犯及共同犯罪理论，对非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯及共同实行犯问题进行了探讨，在分析各种学说的基础上提出了自己的主张，以期对国家工作人员参与受贿的处理提供抛砖引玉之见。 　　 　　一、非国家工作人员可否构成受贿罪共犯？ 　　 　　学界在这一问题上有&肯定说&和&否定说&之争。我国刑法规定，只有&国家工作人员&利用职务上的便利为他人牟取利益、索取收受贿赂的才能构成受贿犯罪。换言之，受贿罪的主体要件为&特殊的犯罪主体&&&即行为人除具备一般犯罪主体所具备的基本条件外，还必须具备&刑法规定的影响行为人刑事责任、行为人人身方面的特定的资格、地位或状态，这种法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，即刑法中的身份&。[1](349)受贿罪因此被刑法理论界定为&身份犯&。非国家工作人员可否构成受贿罪共犯之争缘起于该罪犯罪主体的法定特殊身份要求。 　　（一）&否定说&及其主要理由 　　&否定说&认为，受贿罪系身份犯，非国家工作人员不能构成受贿罪共犯。其主要理由如下：1. 受贿罪是纯正身份犯，其犯罪主体限定于国家工作人员，不具有该法定身份的人不存在与国家工作人员构成共犯的身份基础。即便适用刑法总则关于共同犯罪的规定，其前提也是共同犯罪的行为符合犯罪构成的全部要件，因此主体要件的缺失导致犯罪的不能[2]。2. 我国刑法对共同犯罪的立法是：总则只规定普通共同犯罪，分则对不具有特定身份的人是否与具有特定身份的人构成共犯作出特别规定。除非刑法分则有关于内外勾结的受贿罪共犯①。3. 有的学者从权利义务的角度，否认无身份者可以成立真正身份犯的共犯，&在有法律规定的条件下，处在不同社会地位的人，总是有着不同的的权利和义务规定，权利与义务在法治的条件下，又总是要向着一致的方向靠拢。于是在刑法中，特殊主体的身份资格从一般主体的无特别要求的身份资格中裂变出来，特殊主体享有的权利，社会的普通成员不能享用；反之特殊主体应当承担的义务，社会的普通成员也不能承担&[3](35)。因此在以特殊主体为基础的共同受贿犯罪中，缺少特殊主体的身份条件的非国家工作人员是不能构成共犯的。4. 刑法保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因为两罪侵犯的客体有区别，虽然二罪均侵犯国家工作人员职务的廉洁性，但贪污罪还着重侵犯公共财产所有权，非国家工作人员参与贪污的可以侵犯该客体甚至起到主体作用。而受贿罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关以及其他国有单位的正常工作秩序，因此不具职务便利的非国家工作人员不能在受贿中起主要作用[4] 。 　　（二）认定非国家工作人员可以构成受贿罪共犯具有其科学性和合理性 　　笔者认为，身份犯犯罪中的身份要求固然是定罪基础环节之一，但进入共同犯罪领域之后，就不能不将共同犯罪之特殊犯罪构成、犯罪共同性等理论纳入考察范围，忽视单独犯罪与共同犯罪的区别必然导致认识上的偏差。只有在共同犯罪基本理论的基础上对该问题进行分析才有可能得出正确的结论。笔者认为非国家工作人员可以构成受贿犯罪的共犯，主要理由如下： 　　1、非国家工作人员因为共同犯罪行为的共同性而具备了承担受贿犯罪刑事责任的基础。我国刑法将共同犯罪限定于故意犯罪范围，分析共同犯罪的刑事责任根据必须立足于其&共同性&，正如我国刑法学界通说所认同的犯罪共同说所言，犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由数人协力完成该犯罪事实的，是共同犯罪。因此虽然在单独受贿犯罪中国家工作人员的身份是侵害公务廉洁这一法益的必然要件，则参与共犯此罪的数人以共同犯罪故意为基础，以共同犯罪行为为连接，其行为在结合有身份人的行为基础上成为侵害国家公务廉洁这一犯罪结果的刑法意义上的原因力，从而应共同承担受贿罪的刑事责任。 　　2、共同犯罪的犯罪构成不能以刑法分则条文以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的基本犯罪构成来衡量。正如日本学者小野清一郎指出：共犯是构成要件的修正形式，共犯的各种问题全部应当从这一构成要件（修正的构成要件）形式的角度去思考和解决。修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。&刑法关于共犯的规定，就成为共犯承担刑事责任的法律根据&[5](317-318)。具体而言，我国刑法总则中共犯对主体的规定，只是要求&二人以上共同故意犯罪&，二人以上中的&人&并无任何限定，因此共犯必须均具有特定身份只是一种没有根据的限制性解释。实际上当身份犯共同犯罪的主体中有一人具有特定身份后，由于这一特殊主体与其他一般主体在犯罪主观和客观上的共同性，特殊主体的身份产生了扩张性，从而使无身份的参与犯罪的非国家工作人员具备了&修正的犯罪构成&要件。 　　3、&否定说&所持主要理由存在谬误。一是认为&97年刑法规定伙同贪污而未规定伙同受贿意味着对伙同受贿的取消&。对此笔者赞同张明楷教授的观点。张教授指出如何正确理解刑法有关规定，基础在于澄清其属注意规定还是法定拟制。注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。法定拟制（或法律拟制）是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，其特别之处在于使某种行为原本不符合刑法的相关规定，在刑法明文规定的特殊条件下按相关规定论处。而根据刑法总则的规定，刑法第382条第3款应属于注意规定。而贪污罪因包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，易导致伙同贪污一般主体的行为同时符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件，为防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪，新刑法才保留了贪污罪的注意规定。而受贿罪基本上不存在将共犯认定为其他犯罪的问题，基于没有提醒的必要，新刑法取消了注意规定[6](34-37)。二是&否定说&认为国家工作人员的特殊权力致使其负有构成受贿罪的特殊义务，从而排除非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。笔者认为讨论权利义务离不开特定的法律规范，实际上刑法多为禁止性规定，罕见授权性权利条款。刑法有关受贿罪的规定确认的是国家工作人员的不得滥用职务权利，不得破坏国家工作人员职务廉洁性的义务。而这一义务显见并非源自国家工作人员特殊权利而为其独有，对于任何有刑事责任能力的人都应该承担不得破坏职务廉洁性的义务。权利义务说并不能解释特殊主体构成特定犯罪的缘由，实际上特殊主体之特殊刑事责任的根据应是其特殊的社会危害性与人身危险性所决定的，国家工作人员拥有有法律所赋予的职权，其有职权滥用的可能从而造成比一般主体实施行为带来更大的社会危害性与人身危险性，因此，才会出现特殊主体才能构成的犯罪。但是非国家工作人员如果伙同国家工作人员进行共同犯罪，则其共同利用了特殊主体的职权，而成为该罪的共犯。三是以贪污罪和受贿罪侵犯的客体不同为由，否认非国家工作人员能够构成受贿罪的共犯。笔者认为贪污罪和受贿罪所侵犯的客体都是复杂客体，而且两罪的主要客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性。而不论非国家工作人员伙同国家工作人员贪污还是伙同国家工作人员受贿，都同样地侵犯国家工作人员职务廉洁性，所以以侵犯客体与贪污罪不同为由否定非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯未免牵强。　　二、非国家工作人员可否构成受贿罪的共同实行犯？ 　　 　　共同犯罪中的实行犯（正犯）是指实行刑法分则规定的该犯罪构成要件行为的犯罪人。确定犯罪人是否为实行犯对判断其主从犯的地位进而法定刑事责任具有一定意义。而对于非国家工作人员能否构成共同受贿罪中的共同实行犯，一直歧争不断，而解决问题的争议离不开有关&无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯&的命题之探讨。　　（一）学界的不同观点 　　对于无身份者可否构成纯正身份犯的共同实行犯，学界存在&肯定说&、&否定说&和&折中说&三种不同观点，并基于这三种不同的观点，进而对非国家工作人员可否构成受贿罪共同实行犯得出不同的结论： 　　1、&肯定说&认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯。例如， 在日本，根据其刑法第65条第1款的规定，倡导&共同意思主体说&的草野豹一郎教授、主张&共犯独立性说&的木村龟二教授等人即持此观点[2](132)。我国也有学者认为，没有特定身份的人与有特定身份的人相互勾结，实施了具有特定身份的人才能实施的某罪的一部分实行行为的，也与有特定身份的人构成了共同实行犯。并进而指出&国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益，与其勾结的非国家工作人员收受贿赂的，则二人均构成受贿罪的共同实行犯&[8](531)。 　　2、&否定说&则认为无身份者在身份犯犯罪中成立实行犯是不可想象的。例如日本学者小野清一郎所持的观点是：&共同正犯必须是共同实行者。实行，是指符合构成要件的行为、实现构成要件的行为，关于身份犯，必须理解为以身份者的行为为前提&[9](96)。意即无身份者是从属性的，不能成为身份犯的共同正犯。而另一日本学者福田平则认为，在真正身份犯中，非身份者的行为因为缺乏作为实行行为的定刑性，不可能存在共同实行，非身份者只能成为教唆犯和帮助犯。因此非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务有关的金钱，这一行为对公务员来说虽然具备贿赂的收受这种受贿罪的实行行为性，但对非公务员来说，接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这是是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同[10](364)。我国刑法学者陈兴良也认为：身份决定着犯罪主体和犯罪行为的性质，具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，只能构成组织犯、教唆犯或者帮助犯。因此非国家工作人员不可能实施受贿罪的实行行为[1](354-358)。 　　3、&折中说&（亦称区别说）则认为对此问题不可一概而论，而应区别特殊主体犯罪的实行行为之性质，对于不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为的犯罪，则无身份者没有构成共同实行犯的余地。而另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施的，则无特定身份者可以与有特定身份者构成共同实行犯。根据该观点，国家工作人员与非国家工作人员共同收受他人的贿赂，因非国家工作人员实施了收受贿赂这一实行行为所以应构成受贿罪之共同实行犯。[11](582-583)[12](295-298) 　　（二）非国家工作人员可否构成受贿犯罪的共同实行犯应视具体情形而定 　　笔者赞同&折中说&的观点。按刑法通说，实行行为是指实行刑法分则所规定的属于该种犯罪构成客观要件的行为。不可否认在一些特定的身份犯犯罪中其犯罪客观构成要件所要求的行为性质决定了无身份者根本没有参与的可能，例如背叛国家罪的主体特定为中国公民，该罪要求的的客观行为是：勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和定全。该实行行为的性质就决定了不具有中国国籍的外国人不可能实施背叛国家罪客观要件要求的行为，因此其无法与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。而在另外一些身份犯犯罪中，则由于客观构成要件要求的行为具有一定可替代性和可转让性，其行为可以由无身份者予以实施，所以存在无身份者构成共同实行犯的空间。受贿犯罪就因其客观构成要件行为的复合性、可转让性而属于这一类犯罪，因此非国家工作人员可以在共同受贿中构成共同实行犯。具体理由如下： 　　1、应正确认识共同正犯的基本理论。按照大陆法系共同正犯的基本理论，共同正犯是指二人以上基于共同的意思联络，共同实施犯罪构成要件的实行行为。共同实行按照上文提到的犯罪共同说的观点，应&系指二人以上预想一定之犯罪，本其共同实现之意思，共同实施犯罪的（实行）行为，实施共同，强调客观的机能，认共同者应分担实行相当于构成要件的行为之一部，方成为其共同正犯&[13](36)。而这也正是大陆法系刑法理论对于共同正犯采取的&一部行为全部责任的&原则&&共同正犯不同于一人实施犯罪的单独正犯之处恰恰在于共同正犯在实施犯罪过程中，行为人会在实行行为中产生一定的分工，就其中某个人而言，他所实施的可能只是犯罪构成要件行为的某一部分。在这种情况下，共同正犯实行的是在共同犯罪故意范围内的部分行为而要承担全体责任。因此共同行为人只要实施了构成要件的行为，无论是实施了全部构成要件的行为还是实施了部分的构成要件行为，都不应该影响共同实行行为的成立。 　　由此，再结合受贿罪中客观构成要件行为的复合性即可知非国家工作人员具备实施该罪实行行为的可能。根据刑法的规定，受贿罪的客观实行行为表现为&国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受他人财务，为他人谋取利益&。不难看出整个受贿行为包括了以权谋利和索取贿赂两个部分，二行为中一为手段、一为目的。其中以权谋利的手段行为只能由国家工作人员实施，但非国家工作人员对于索收贿赂的目的行为却完全可以参与甚至单独实施，而且非国家工作人员收受贿赂在司法实践中也屡见不鲜。由上述可知，受贿犯罪客观行为的复合性特征，导致非国家工作人员实施部分受贿罪实行行为的可能，再立足于共同正犯的基本理论，则可知其完全可以构成受贿罪的共同实行犯。 　　2、具体考察非国家工作人员在共同受贿犯罪中的实际作用，可以看到在一些特定情境下，非国家工作人员的行为可以在共同受贿中起到主要的、支配性的作用，因此其行为应可被认定为实行行为。例如部分非国家工作人员在国家工作人员尚无犯意的情况下，积极教唆、怂恿国家工作人员为行贿人谋利，而自己则主动联系行贿人并收受或索取贿赂，非国家工作人员的行为在整个犯罪中的主导作用一望而知。再例如一些国家工作人员与非国家工作人员积极共谋，双方一拍而合，对共同受贿积极配合并进行分工，负责以权为他人谋利的国家工作人员之行为固然起到主要作用，但积极收受索取贿赂的非国家工作人员之行为在犯罪中的作用亦难以&较轻&论处。上述情形中，非国家工作人员的行为在整个犯罪中起到积极的主导支配作用，其行为完全具备实行行为支配犯罪结果原因力的特征，因此可被认定为实行行为。 　　3、对于否定说，论者强调的&非公务员来接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赠的收受，这是是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同&，笔者认为该论证还是脱离了共同正犯的共同性问题，将一个受共同犯罪故意支配的与其他共同犯罪行为联成一个整体的&部分犯罪行为&强行剥离整体的联系性，而孤立的还原至无身份人自行实施的意义上评价，必然导致对该行为定性的偏差。在共同犯罪的整体框架下，共同的犯意支配着有身份主体的身份扩张，这就使得无身份者的行为不应被认定为&自然行为&，而是符合犯罪构成客观要件行为的要求，理应被评价为实行行为。 　　综上，笔者认为，非国家工作人员参与受贿犯罪并实施收受索取财务之客观构成要件行为的情况下，构成受贿罪的共同实行犯。但论及他们在犯罪中的作用，是认定为主犯还是从犯则还需就个案进行具体分析。 　　 　　〔参考文献〕 　　［１］陈兴良. 共同犯罪论[M]. 北京:中国社会科学出版社, 1992. 　　［２］王发强. 刑法是否取消了内外勾结的受贿罪共犯[N]. 人民法院报, . 　　［３］杨兴培. 再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题[J]. 华东政法学院学报, 2005, （5）. 　　［４］王发强. 刑法是否取消了内外勾结的受贿罪共犯[N]. 人民法院报, . 　　［５］[意]杜里奥. 帕多瓦尼. 意大利刑法学原理[M]. 陈忠林译. 北京:法律出版社, 1998. 　　［６］张明楷等. 受贿罪的共犯[J]. 法学研究, 2002, （1）. 　　［７］吉川经夫. 共犯与身份[M]. 台北:汉林出版社, 1997. 　　［８］张明楷. 犯罪论原理[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 1991. 　　［９］小野清一郎. 犯罪构成要件理论[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 1991. 　　［10］李海东. 日本刑事法学者（上）[M]. 北京: 法律出版社, 1995. 　　［11］马克昌. 犯罪通论[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 1988. 　　［12］赵秉志. 犯罪主体论[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1989. 　　［13］陈朴生. 个人责任与一部行为全部责任之原则[J]. 法令月刊, 第45卷,第7期.[
作者：张卫英　姜淑贞
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